A lo largo de los años, han llegado diversos casos al Tribunal Constitucional e inclusive hasta instancias internacionales, en donde se denuncia la separación indebida de personal perteneciente a instituciones públicas (principalmente las fuerzas armadas y la policía) amparándose en causales reglamentarias abiertas y ambiguas que otorgan un amplio margen de discrecionalidad a quienes aplican las sanciones, lo cual se termina traduciendo en expulsiones o sanciones arbitrarias y basadas en prejuicios y estereotipos.

Ahora bien, cabe preguntarnos ¿qué se entiende por causales abiertas y ambiguas?, pues con ello se hace referencia a cuestiones indeterminadas o de difícil determinación, las cuales resultan imprecisas y pueden abrir un amplio margen de discrecionalidad, lo cual se puede traducir en los llamados “conceptos jurídicos indeterminados”, por ejemplo se pueden mencionar “la imagen institucional”, “el honor y la integridad”, “el orden público y las buenas costumbres”, “la idoneidad moral”, entre otros.

Este tipo de regulación puede resultar inconstitucional en dos sentidos, como bien ha apuntado el Tribunal Constitucional en una reciente sentencia, así señala que:

“Este tipo de regulaciones pueden ser reputadas como inconstitucionales en dos sentidos: en primer lugar, porque tanto su formulación abierta e imprecisa (que alude a conceptos jurídicos indeterminados) como su aplicación tienden a infringir el principio de legalidad y, más propiamente, los principios de tipicidad y taxatividad, debido a que no se prevé con claridad cuál es la conducta infractora y, por ende, dichas infracciones muchas veces terminan imponiéndose de modo arbitrario a los casos concretos (de forma subjetiva, injustificada o desproporcionada)”. (STC Exp. N° 01844-2021-PA/TC, f. j. 22) (énfasis agregado).

Asimismo, estas posibles sanciones derivadas de la aplicación de este tipo de causales pueden incidir negativamente en otros derechos fundamentales tales como el derecho a la educación, al trabajo, la subsistencia personal y familiar, al libre desarrollo de la personalidad (en particular a la consecución del proyecto de vida), al honor y buena reputación (generándose situaciones de estigmatización), entre otros.

Por ello, desde Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional te contamos en el presente informe como es que la jurisprudencia constitucional ha respondido ante estos casos de vulneración de derechos.

   1. Dos casos de cadetes expulsadas por estar embarazadas

El primer escenario donde se evidencia esta situación es con estos dos casos, bastante similares, en los cuales se expulsó a cadetes de la Fuerza Aérea y de la Marina, en ambos casos por una supuesta “inaptitud psicofísica de origen psicosomático”, la cual realmente se sustentaba en la condición de embarazo que presentaban y que terminó con su expulsión de las referidas instituciones. Nos referimos a los Expedientes N° 01423-2013-PA/TC y 00374-2017-PA/TC, en donde el Tribunal Constitucional ejerció el control difuso de constitucionalidad respecto de los artículos 42 y 49 del Decreto Supremo N° 001-2010-DE/SC que establecían al embarazo y a la referida inaptitud psicofísica de origen psicosomático como causal de baja, pues resultaban discriminatorias y contribuyen a fortalecer la discriminación histórica hacia la mujer.

  2. La prohibición de reingresar a la Policía por tener un tatuaje en el brazo

El segundo caso resuelto por el Tribunal Constitucional es el Exp. N° 02027-2021-PA/TC en el cual se prohibió el reingreso de un suboficial de la PNP por tener un tatuaje en el brazo. El demandante de este caso fue declarado inapto en el examen psicosomático por el referido tatuaje basándose en una directiva de la PNP destinada a “garantizar la protección de los bienes jurídicos: ética, disciplina, servicio policial e Imagen Institucional” que como ya hemos señalado representan conceptos indeterminados, y en dicha directiva se sustenta en premisas carentes de sustento científico tales como que el uso de tatuajes conlleva enfermedades como el VIH, sífilis, entre otras; la supuesta relación con la presencia de enfermedades mentales. Así, el Tribunal recordó que la imagen institucional no se constituye únicamente por la apariencia personal, sino por el desempeño ético y constitucional de los servidores.

  3. La expulsión del Ejército por presuntamente haber mantenido una relación extramatrimonial con otro integrante de la institución

Un caso muy reciente es el que resolvió el Tribunal en el Exp. N° 01844-2021-PA/TC, en el cual se declaró fundada una demanda presentada por una integrante femenina del Ejército quién fue dada de baja de la institución por presuntamente haber mantenido una relación extramatrimonial con otro miembro de la institución. En este caso su expulsión se dio en base a que habría “motivado o influenciado a otro miembro de la institución a cometer actos contrarios a la disciplina”.

Como se evidencia, esta causal abierta e imprecisa empleada en el presente caso es otro ejemplo de lo que se viene relatando. Así, el Tribunal advirtió dicha irregularidad señalando que: “las entidades públicas muchas veces, con base en previsiones reglamentarias genéricas, que por ejemplo hacen referencia a supuestas conductas indecorosas o que lesionan la imagen institucional, terminan previendo y aplicando medidas contrarias a la Constitución y los derechos fundamentales”.

Finalmente advirtió de la inconstitucionalidad de estas previsiones reglamentarias por vulnerar el principio de legalidad, específicamente, los principios de tipicidad y taxatividad, ya que no se prevé claramente cuál es la conducta infractora y,  por ello, estas infracciones terminan determinándose arbitrariamente de forma subjetiva, injustificada o desproporcionada.

Síntesis de los casos planteados: