«El principio de proporcionalidad estructura los argumentos morales». Robert Alexy es uno de los filósofos y teóricos del Derecho más importantes de la actualidad y, definitivamente, el de mayor difusión en nuestro medio. Tópicos como la estructura de los derechos fundamentales, el contenido protegido de los derechos, el test de proporcionalidad y la ponderación, entre otros, suelen trabajarse a partir de los planteamientos de este destacado filósofo del Derecho y catedrático de Derecho Público de la Universidad Christian-Albrechts de Kiel. No obstante, de Alexy solo se ha difundido una parte muy menor de su obra y no necesariamente de la mejor forma. En esta entrevista, le preguntamos aspectos introductorios a su pensamiento, de tal forma que el lector pueda conocer, de manera sencilla, asuntos básicos sobre sus teorías de la argumentación jurídica, la proporcionalidad y la ponderación.

En nuestro país muchos abogados aún consideran al Derecho como la mera aplicación de normas. ¿Podría explicarnos cómo la teoría de la argumentación jurídica ha superados estos postulados?

Hay casos en los cuales una simple subsunción es suficiente, y hay muchos otros en los que no es así. Esto porque algunas de las normas empleadas en las decisiones judiciales pueden ser vagas, tener significados distintos o requerir de una valoración directa. Además, existen otros elementos que hacen notar que el Derecho es un concepto o una estructura abierta.

No siempre es claro cuál de todas las normas deben ser aplicada en el caso concreto; incluso faltan normas para ser aplicadas o existen las que se contradicen entre sí. Muchas veces el Tribunal Constitucional toma decisiones en contra del texto de la norma.

En un Estado en que existe una Constitución con derechos fundamentales, es decir, en un Estado Constitucional de Derecho, estas cosas son todavía más complicadas.

En cada decisión jurídica debe tomarse en consideración el efecto de irradiación que tienen los derechos fundamentales a todas las partes que conforman el sistema jurídico, lo cual significa que cada norma debe ser interpretada a la luz de la Constitución.

Ahora bien, esto solo es la exposición del problema, mas no representa la solución. Para esta se requieren de dos teorías: la teoría general de la argumentación jurídica y la de los derechos fundamentales.

¿Cuál es la utilidad de la teoría de la argumentación jurídica para los operadores del Derecho?

La teoría de la argumentación jurídica es algo así como una gramática del Derecho. Nos dice qué tipo de argumentos pueden ser empleados y reduce el idioma jurídico haciéndolo más fácil. Esto significa que existe una clasificación de los argumentos posibles a ser utilizados.

Desde la teoría de la metodología jurídica existía esto, sin embargo, la teoría moderna de la argumentación jurídica profundiza este análisis, por lo que en un primer momento se trata de una teoría más complicada y en un segundo momento se vuelve una teoría muy fácil. Es con base en ello que se incrementa las posibilidades de éxito en la argumentación jurídica.

Existen varias teorías dentro de la teoría de la argumentación jurídica. ¿En qué se distingue su teoría de la argumentación jurídica de otras?

Mi teoría de la argumentación jurídica se caracteriza porque une a la lógica con la argumentación jurídica. Esto primero también es característico del positivismo jurídico que se basa exclusivamente en la lógica; pero es precisamente en este punto en que la clásica teoría del positivismo falla, pues no toma en consideración la dimensión de la valoración moral.

En el otro lado, tenemos la teoría clásica de la hermenéutica, que defiende la importancia y la necesidad de la valoración, pero que no proporciona una teoría lógica de la argumentación jurídica. Así se podría decir inclusive que mi teoría de la argumentación jurídica es un intento de unir a la lógica con la valoración.

Su test de la proporcionalidad se asemeja de algún modo al Análisis Económico del Derecho en lo que se refiera al análisis costo-beneficio. ¿Qué los diferencia?

Si lo vemos desde un punto de vista formal, en efecto, existen muchos puntos que coinciden. La estructura matemática en ambas teorías son muy parecidas; sin embargo, existen puntos que hacen a estas dos teorías totalmente distintas. Es más, la distancia que hay entre estas dos teorías es tan grande como si estuvieran separadas por años luz de distancia.

¿Por qué? El principal aspecto que distingue a estas dos teorías es que el Análisis Económico del Derecho del dinero (u otros tipos de bienes) es el factor principal, que tiene un rol preponderante, en cambio, la teoría de la proporcionalidad trata de la intensidad de intervenciones en derechos fundamentales desde el punto de vista de la Constitución.

Por ejemplo, cuando un policía ataca a una persona o se afecta un derecho fundamental de una persona de manera leve, media o grave estamos ante factores que no se pueden entender bajo parámetros como, por ejemplo, el dinero ni tampoco el de bienes colectivos.

El análisis que uno realiza sobre la intensidad que representa el ataque de un grupo de policías a una persona respecto al derecho a manifestarse o el derecho a la libertad de expresión es una cuestión relacionada más bien con la valoración. Incluso, se puede expresar de modo más claro: ¿cuán intensiva son las afectaciones a los derechos fundamentales? Esta puede considerarse como una pregunta moral.

Ronald Dworkin y sus discípulos critican que el error de mi teoría de los principios es que considera que la ponderación solo trata de derechos y valoraciones morales. Ellos hacen una suerte de contraposición: de un lado la ponderación y del otro las valoraciones morales. Esa es una gran equivocación.

La teoría de la proporcionalidad no es otra cosa más que una teoría racional de los argumentos morales; y en eso precisamente radica la importancia de mi teoría de los derechos fundamentales.

Dos cosas que a primera vista están muy separadas, como la matemática y la moral, se van a unir para alcanzar dos objetivos: la argumentación va a ser mucho más fácil porque recibe una estructura más concreta y la probabilidad que de ello se pueda obtener un resultado racional que sea moralmente correcto se incrementará.

Esta puede ser la razón para que el análisis de proporcionalidad en los últimos treinta años, quizá cuarenta años, haya conquistado al mundo, así como lo han hecho las computadoras, por ejemplo.

La aplicación del test de proporcionalidad puede dar lugar a que un mismo colegiado llegue a resultados disímiles y opuestos. ¿Qué elementos extranormativos permiten que un juez llegue a un resultado u otro?

Se debe a que la aplicación del principio de proporcionalidad depende necesariamente de valoraciones morales, pero las preguntas morales plantean siempre tensiones.

Esto se puede encontrar sobre todo en casos relacionados con puntos de vista religiosos o ideológicos, como son la legalización del aborto, la convivencia de dos personas sin haberse casado, o temas relativos con la protección ambiental frente a la protección de la propiedad privada.

En estos casos, el principio de proporcionalidad permite estructurar de una mejor manera los argumentos morales, aunque no se pueda garantizar una respuesta para cada uno de ellos. No obstante, esta limitación no constituye una crítica para mi teoría. Así, pues, nadie diría que un Mercedes Benz es un auto malo porque con él no se puede volar.

Al analizarse la constitucionalidad de una norma, a veces la ponderación entre los bienes constitucionales en juego puede terminar en empate. ¿Cómo resolver en estos casos?

La resolución de este tipo de casos de empate es muy importante, tiene un valor fundamental para determinar la relación existente entre la jurisdicción constitucional y el parlamento.

Muchos críticos en Alemania y en otros países reprochan que mi teoría de la ponderación entrega a manos de los jueces todo el sistema jurídico. Esta crítica señala que la teoría de los principios lleva irremediablemente a una “sobreconstitucionalización” del ordenamiento.

He buscado responder esta crítica con una teoría de los márgenes de discrecionalidad del legislador. El teorema más importante de esta teoría consiste en que, en caso de empate, el parlamento, es decir la política, y no el Tribunal Constitucional, es decir el Derecho, debe tener primacía sobre el otro.

¿Es posible establecer desde la filosofía moral y política, la prevalencia prima facie de algunos bienes frente a otros, como por ejemplo plantearía John Rawls respecto de los bienes básicos?

En los primeros párrafos de la Teoría de la justicia de Rawls, publicada en 1971, se puede leer que busca superar a la ponderación. Incluso se puede decir que una de las razones que motivó a Rawls para escribir su teoría de la justicia es la superación de la ponderación. Por esta razón, su teoría incluye un elemento que se llama el orden lexical.

Eso significa que, en la práctica, Rawls está haciendo una diferencia entre reglas y principios. Así, podemos reconocer que Rawls está dando preponderancia al principio de la libertad, si lo comparamos con el segundo principio de justicia, de la diferencia y la distribución de bienes colectivos, que tienen que ver con la igualdad.

El gran filósofo jurídico inglés Herbert Hart dijo, en una joven discusión que sostuvo con Rawla, que esta primacía absoluta de la libertad con respecto a los derechos sociales no podría ser aceptada por alguien que no tiene nada que comer; el hecho de que pueda ser potencialmente parte de una sociedad internacional de acciones tiene poco sentido para él. Necesitamos una ponderación.

En trabajos posteriores, John Rawls se acercó mucho más al pensamiento de la ponderación. Esto sobre todo se puede encontrar en el análisis constitucional formulado en su libro “Liberalismo político”. Considero que esto es una confirmación de la necesidad de la ponderación.

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