Esta circunstancia es ya bastante conocida tanto a nivel internacional como en nuestro medio; sin embargo, y aunque cada vez más se percibe una actitud favorable a proceder al cambio de datos registrales en los documentos de identidad del involucrado, el tratamiento jurídico dista de ser unívoco.

TC en contra

Tomando en consideración –únicamente– nuestro ordenamiento jurídico, cabe citar lo establecido por nuestro máximo órgano decisor, el Tribunal Constitucional, el cual estableció doctrina jurisprudencial vinculante. Así, en la STC Exp. N° 00139-2013-PA/TC (publicada el 05/05/2014) se permitió, solamente, el cambio de prenombre de un transexual, pero no del sexo, el cual se mantuvo intangible.

De hecho, según el TC: “La diferencia entre los sexos responde, pues, a una realidad extrajurídica y biológica que debe ser constitucionalmente respetada por fundarse en ‘la naturaleza de las cosas’ (artículo 103 de la Constitución), y en tanto que la ciencia aporta que el sexo cromosómico no se puede cambiar, el sexo es indisponible para el individuo”.

Agrega de modo en extremo debatible: “Que la transexualidad sea una patología, que genere sufrimiento y que requiera tratamiento e intento de curación, además de la comprensión social, es indiscutible”.

Queda todavía por ver lo que expresa el Tribunal Constitucional con respecto al matrimonio: “La admisión de un transexual al nuevo sexo implica, entonces, el reconocer el matrimonio homosexual, lo cual también plantea el problema de la adopción de menores por esta nueva pareja”.

En contra del TC

Con posterioridad al establecimiento de esta doctrina jurisprudencial vinculante, un juez civil resolvió exactamente lo contrario a lo dictado por el Tribunal Constitucional. Se trató de la Sentencia N° 152-2014, del 12 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de San Martín. Y es que en este caso sí se permitió el cambio de sexo de una persona transexual en el documento nacional de identidad.

Con este pronunciamiento se prerió la identidad dinámica de la persona, pues tenía que tomarse en cuenta, aparte del elemento biológico, también el conglomerado vivencial que identifica al sujeto y que debe ser coincidente con su asignación registral.

¿Y dónde quedó el precedente del Tribunal Constitucional? ¿Acaso el juez no tenía conocimiento de su existencia?

Nada de eso. Por el contrario, de propio intento se le deja de lado sobre la base de los mismos argumentos del Tribunal Constitucional en otra sentencia (STC Exp. N° 04853-2004-PA/TC). Justo allí se había contemplado que sí es posible que en un caso concreto la interpretación del TC pueda ser optimizada con intervención de los jueces del Poder Judicial, de modo que la vinculación de la sentencia del Tribunal disminuye debido a la mejor interpretación que logra una mayor protección al bien constitucional. En ese proceso de amparo se dispuso que se consigne el nuevo dato referido al sexo en la partida de nacimiento y en el documento nacional de identidad.

Solo cambio de nombre

El último capítulo de esta historia está representado, hasta ahora, por un fallo judicial en el que se accedió al cambio de nombre de una persona transexual, pero solo eso. No se fue más allá hasta cambiar también el dato referido al sexo.

El caso se dio ante el Vigésimo Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, en el Expediente N° 21913-2008 del 26 de noviembre de 2014.

En tal ocasión se entendió que si bien el nombre tiene la condición de inmodificable, es factible el cambio cuando es de especial trascendencia, como ocurre en virtud de la divergencia existente entre identidad de género y sexo biológico.

En este fallo se le otorga una especial importancia a la condición que la persona se había arrogado dentro de la sociedad, lo que le generó permanentes conflictos personales y laborales que la colocaron en una situación de vulnerabilidad. Así lo maniesta de forma expresa: “Al no existir coincidencia entre su identidad de género con el sexo biológico con el que nació, ha optado por realizar todo aquello que le permita tener la apariencia femenina que es el género con el que se identifica. Sin embargo, ello, si bien ha llenado sus expectativas físicas y sicológicas, le ha ocasionado un permanente problema en su relación con el mundo en el que se desenvuelve, dado que existe divergencia entre la apariencia lograda y el prenombre asignado, lo cual evidentemente será causa de permanente conflicto”.

En consecuencia, se le dio la razón a la demanda de cambio de nombre sobre la base de los derechos a la identidad, a la integridad moral, psíquica y física y al libre desarrollo de la persona y al bienestar personal.

Resulta llamativa la actitud de la jueza en este supuesto, por cuanto recurre a la prueba de ocio, es decir que por propia iniciativa ordena que se realice una pericia sicológica que deberá efectuar una sicóloga clínica con especialidad en sexualidad, a efectos de determinar el perl de la parte accionante.

Otro punto que conviene destacar consiste en la armación del justiciable, en el sentido de que tuvo que avenirse a un gran sacrificio económico al someterse a un proceso de reasignación sexual.

Esta alegación nos da pie para observar que, en todos los casos reseñados, los solicitantes se habían sometido a una cirugía de reasignación genital. Habría que preguntarse qué hubiera ocurrido en caso no estar vericado este dato.

Probablemente, no se habría valorado la situación de hecho de la misma manera y se hubiera desembocado en una solución negativa en todos los casos. En otras palabras, el «sí» se habría tornado en un «no» al cambio de nombre, y de forma más rotunda al cambio de sexo registral.

Al respecto, es preciso indicar que subordinar el fallo acerca de la modificación de datos registrales, a la realización previa de un procedimiento quirúrgico de reasignación sexual, implicaría desconocer una importante distinción: sería reducir la visión a equiparar el sexo con el género. Mirar únicamente la anatomía, en desmedro de la identidad personal, evaluada desde una perspectiva totalizadora, es decir, que incluya el dato social, cultural y vivencial de la persona.

Dicha distinción es la que viene predominando en el ámbito internacional. Muestra de ello es lo señalado por el Proyecto de Recomendación General N° 28 relativa al artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer: “El término ‘sexo’ se reere aquí a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer. El término ‘género’ se reere a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al signicado social y cultural que la sociedad atribuye a esas diferencias biológicas”.

Es verdad que esta Convención (por sus siglas en inglés: CEDAW) está referida a la discriminación contra la mujer; sin embargo, ambas nociones, la de sexo y la de género, son válidas en términos amplios. Más detallado es el entendimiento del género en los principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, conocidos como Principios de Yogyakarta, en cuyo preámbulo se estatuye: “La ‘identidad de género’ se reere a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modicación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.

Continuando con el tema de la reasignación sexual, debe resaltarse que la práctica de una cirugía de este tipo tropieza con muchas dicultades, a saber: los altos costos de la operación, lo riesgoso de esta, las molestias de la etapa posoperatoria, el largo periodo de baja laboral, razones personales y, sobre todo, por ser innecesario para desempeñar en forma permanente el rol de género social y psicológicamente vivido.

Todo esto ha llevado a plantear la no exigencia de la reasignación genital para la recticación de género. Lo atestigua, sin ir muy lejos, la legislación argentina, en la Ley de Identidad de Género, Ley N° 26.743, de mayo de 2012. Su artículo 4, en la parte nal, dispone lo siguiente: “En ningún caso será requisito acreditar intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico”.

Ya con anterioridad se consagró en el Principio N° 3 de los Principios de Yogyakarta que: “Ninguna persona será obligada a someterse a procedimientos médicos, incluyendo la cirugía de reasignación de sexo, la esterilización o la terapia hormonal, como requisito para el reconocimiento legal de su identidad de género”.

Entre nosotros, seguramente hará falta plantearse el tema desde el punto de vista legislativo, ya que en la jurisprudencia existe el obstáculo representado por la negativa de la doctrina jurisprudencial vinculante emitida por el más alto de nuestros tribunales.