Mediante el Decreto Legislativo N° 30933, publicado con fecha 24 de abril de 2019 en el diario oficial “El Peruano”, se aprobó la “Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial” (la “Ley”), que tiene por objeto establecer y regular el procedimiento especial de desalojo mediante la intervención de notario y con ejecución judicial (el “Desalojo Notarial”[1])

No me quiero pronunciar en esta oportunidad sobre el futuro de la Ley, es decir, si funcionará o no. Lo que pretendo es simplemente dar cuenta de algunos aspectos que, por la mala redacción de la propia Ley, constituyen problemas de cara a su aplicación práctica.

Primer error: ¿Desalojo Especial solo contra arrendatarios o contra poseedores inmediatos en general?

El artículo 2 de la Ley señala que podrán recurrir al Desalojo Notarial “el propietario, arrendador, el administrador y todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un bien inmueble”

Con esta redacción diera la impresión que el Desalojo Notarial podría solicitarlo el propietario contra su arrendatario, usufructuario y, en general, contra cualquier persona a favor de quien haya otorgado un derecho de uso, habitación, superficie (e incluso contra el comodatario) y que se niegue a la restitución del bien.

Sin embargo, inmediatamente el mismo artículo 2 indica que el Desalojo Notarial procede “contra el arrendatario que se ha sometido expresamente al procedimiento establecido en la Ley”, y omite hacer referencia a otros poseedores inmediatos (usufructuario, comodatario, superficiario o los titulares de un derecho de uso o habitación).

Entonces, ¿en qué quedamos? ¿Desalojo Notarial solo contra arrendatarios o contra cualquier poseedor inmediato? Lamentablemente, la Ley habría optado por la primera opción, en tanto a lo largo de todo su desarrollo hace referencia exclusiva al arrendatario y al contrato de arrendamiento.

Siendo así, la primera parte del artículo 2 es errónea, en tanto genera la impresión que el Desalojo Notarial podría solicitarlo cualquier poseedor mediato, cuando la realidad no es esa. La norma (para ser coherente consigo misma) debió limitarse a establecer que el Desalo Notarial lo solicita el arrendador contra el arrendatario.

Sin perjuicio de ello, considero que esto es un error manifiesto. ¿Por qué razón han quedado excluidos del Desalojo Notarial otro tipo de contratos de mediación posesoria[2] que presentan una estructura muy similar a los arrendamientos y para los cuales aplican las mismas causales de finalización, como lo es el vencimiento del plazo o la resolución por el no pago de la renta?

El legislador ha tenido una mirada estrecha y ha restringido injustificadamente una herramienta que podría resultar útil para todos los poseedores mediatos (arrendadores, usufructuantes, comodantes y, en general, propietarios que otorgan derechos reales menores, como superficie, uso, habitación, etc.). Y esta restricción es más incoherente aun si se tiene en cuenta que muchas veces, en la práctica, las personas suscriben –por ejemplo– contratos de usufructo en vez de arrendamientos solo para superar el plazo máximo legal que el Código Civil (CC) ha establecido para estos últimos (10 años). ¿A razón de qué un arrendatario cuyo contrato ha vencido de manera fehaciente podría valerse del Desalojo Notarial y no así un usufructuario que se encuentre exactamente en la misma situación?

Segundo error: ¿Procede el Desalojo Notarial por vencimiento del plazo del arrendamiento o por fenecimiento del mismo (posesión precaria) luego de haberse solicitado notarialmente la devolución del bien?

El inciso a) el artículo 7 de la Ley señala como una de las causales del Desalojo Notarial el “vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento”.

Aplicando esta norma, entonces, si un contrato de arrendamiento tiene plazo de vigencia hasta el 25 de junio, el arrendador podría solicitar el Desalojo Notarial al día siguiente del vencimiento. ¿Realmente esto es así? Nuevamente la Ley contiene una redacción que lleva a confusión al justiciable.

En efecto, el inciso 2 del artículo 6 de la Ley señala que la solicitud de Desalojo Notarial que formula el arrendador debe contener “copia legalizada de la carta notarial cursada al arrendatario en el inmueble materia de desalojo, mediante la cual se requiere la restitución del inmueble por el vencimiento del plazo”.

¿Qué efecto produce el envío de esta carta? Tal como lo establece el artículo 1704 del CC y lo ha confirmado el Cuarto Pleno Casatorio (numeral 5.2 de la parte resolutiva), con dicha carta el arrendatario queda convertido en precario. Esto quiere decir que la causal de Desalojo Notarial no será el vencimiento del plazo del arrendamiento (que presupone que el contrato se mantiene vigente aunque sometido a un plazo indeterminado) sino más bien el fenecimiento (resolución) del contrato como consecuencia del envío de la referida carta.

La mala redacción de la Ley podría llevar a las personas a creer que basta con el vencimiento del plazo del arrendamiento para poder solicitar el Desalojo Notarial, cuando lo cierto es que primero deberán requerir notarialmente al inquilino la devolución del bien (y así convertirlos en precario) para luego de ello (recién) formular dicha solicitud.

Tercer error: ¿Procede el Desalojo Notarial por incumplimiento del pago de la renta o por resolución del arrendamiento por incumplimiento del pago de la renta?

La segunda causal de desalojo que regula el artículo 7 (inciso b) de la Ley es el “Incumplimiento del pago de la renta convenida de acuerdo a lo establecido en el contrato de arrendamiento”.

Con esta redacción diera la impresión que si el arrendatario no ha cumplido con el pago de la renta, el arrendador podrá, inmediatamente, presentar su solicitud de Desalojo Notarial.

Sin embargo, tanta “maravilla” no es más que una ilusión. El mismo artículo 7 señala que “si no se ha establecido plazo alguno [para el pago de la renta], se aplica lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 1697 CC”.

El problema con esto es que el referido inciso 1 del artículo 1697 CC no hace referencia al “incumplimiento del pago de la renta”, sino más bien a la “resolución del contrato de arrendamiento por incumplimiento del pago de la renta”, que es cosa bien distinta.

Entonces, el error con el inciso b) del artículo 7 de la Ley es que comienza hablando del Desalojo Notarial por la causal de “incumplimiento de pago de la renta” y nos termina remitiendo a una norma que lo que regula es la “resolución del arrendamiento por incumplimiento del pago de la renta”.

¿En qué quedamos? ¿Basta con que el arrendador constate que hay un retraso en el pago del arriendo para poder plantear su solicitud de Desalojo Notarial o, necesariamente, deberá resolver primero el arrendamiento para recién allí formular dicha solicitud?

La respuesta nos la da el inciso 2 del artículo 6 de la Ley, según el cual la solicitud de Desalojo Notarial que formula el arrendador debe contener “copia legalizada de la carta notarial cursada al arrendatario en el inmueble materia de desalojo, mediante la cual se requiere la restitución del inmueble por la resolución del contrato por falta de pago”.

En conclusión, pese al error cometido por el legislador, deberá entenderse que la causal que habilita el Desalojo Notarial no es el simple “incumplimiento del pago de la renta”, sino la resolución del contrato de arrendamiento como consecuencia de dicho incumplimiento.

Conclusión:

La Ley no ha sido redactada de la mejor forma. Las detalladas en este breve artículo son solo algunas de las incoherencias que ha cometido el legislador. Sin perjuicio de ello, considere que el Desalojo Notarial podría ser de mucha utilidad en determinados casos. Sobre ello me pronunciaré en mi siguiente publicación.