I. INTRODUCCIÓN

A la vista de la reciente denuncia presentada por el exparlamentario Richard Arce, señalando que el Congreso de la República le depositó un supuesto bono de S/ 5.200 a pesar de que ya no forma parte de la institución desde el 30 de setiembre del 2019, convendría un breve análisis para determinar si es legal o no dicho depósito, en base a lo manifestado por el actual Congreso y los descargos de los ex congresistas, lo que a mi parecer conlleva a levantar el tapiz y darnos cuenta el desorden sobre el régimen laboral de los funcionarios públicos representativos como es el del Congreso y en general de la administración pública.

Los trabajadores de la administración pública (llámese funcionarios y servidores públicos) tienen una variedad de regímenes laborales aplicables, cada uno con sus bemoles, algunos más beneficios económicamente que otros. Sin embargo, debemos acotar brevemente el origen de la relación laboral de los empleados público para poder encontrar una explicación a esta realidad.

II. RÉGIMEN LABORAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO NO CONTRACTUAL – CARÁCTER FUNCIONARIAL

Diferenciemos entre trabajadores “comunes” sujetos a un régimen laboral de la actividad privada (Texto único ordenado del Decreto Legislativo N° 728) donde su empleador es un empresario o persona jurídica ajena al Estado y, el de los trabajadores públicos (servidores y funcionarios públicos) donde su empleador es el Estado. A primera vista notamos la primera diferencia centrada en la condición del empleador. Los que estudiamos al primer caso (régimen de la actividad privada) se circunscribe dentro del Derecho del Trabajo; es decir, dentro del conjunto de normas que regulan la relación laboral. Mientras que relación de prestación de servicios de los funcionarios o servidores públicos es una regulada por el Derecho Administrativo y no por el Derecho del Trabajo.

Partiendo de esa premisa, los congresistas se encuentran dentro de la categoría de funcionarios públicos representativos, esto es, son trabajadores del Estado que fueron elegidos mediante elección popular directa o universal (llamado voto popular). Esta relación que une a los funcionarios públicos con sus Administraciones Públicas no es una relación contractual, es decir, no es una relación regulada por un contrato de trabajo propiamente dicho, a su vez, por el Derecho del Trabajo; sino que es una relación de carácter estatutario o funcionarial, regulada por el Derecho Administrativo.

Si lo anterior es así, ¿por qué la relación laboral dentro de la administración pública, comparten los mismos o parecidos derechos que en el régimen privado (derecho laboral propiamente dicho)? Lo que sucede es que históricamente se ha producido lo que la doctrina llama un proceso de laboralización de la función pública, que es visible, por ejemplo, en el ámbito de las relaciones individuales: el goce de vacaciones, compensación por tiempo de servicios, remuneración mínima vital o jornada de trabajo; e incluso en las relaciones colectivas de trabajo.  Sin dejar de ser una relación estatutaria, que sigue siéndolo, y no contractual, parcelas importantes de los derechos de los funcionarios públicos han penetrado dentro del ámbito del Derecho del Trabajo. Constitucionalmente los funcionarios públicos disponen de los derechos comunes, en líneas generales, a los trabajadores por cuenta ajena vinculados con su empresario por un contrato de trabajo. Lo que ocurre es que es un sistema distinto, ejemplo de ello son los aguinaldos llamados dentro de la administración pública y gratificación dentro del régimen de la actividad privada.

En conclusión, la relación de prestación de servicios de los funcionarios públicos es una relación regida o regulada por las potestades exhorbitantes de la Administración Pública, puesto que el empleador no es cualquier empleador, sino que es el Estado; eso impregna de un carácter de “acontractualidad”, de un carácter estatutario a la relación del funcionario público.

Con esta breve pero necesaria introducción, podemos abordar la problemática existente dentro del régimen laboral de los congresistas. Al ser ellos funcionarios públicos corresponde verificar cuál es el régimen laboral que les corresponde. Abordar ello nos lleva a otro problema que pasamos a explicar.

III. RÉGIMEN LABORAL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

1. Hacia una aplicación de la Ley Bases de la Carrera Administrativa

Para empezar si nos centramos en términos de la remuneración de un funcionario público, este se encuentra inmerso, por regla general, en el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276, “Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público” [1], del 24 de marzo de 1984, y su norma reglamentaria, Decreto Supremo 005-90-PCM, del 22 de enero de 1990.

Sin embargo, tratándose de congresistas y sabiendo que la propia ley permite un tratamiento diferente dependiendo del cargo del funcionario público, es que ahora corresponde verificar si existe ley imperativa que excluya al congresista del D.L 276. Para ello, debemos situarnos en una línea de tiempo y darnos cuenta las sucesivas normas que se ha venido emitiendo dentro de un régimen especial, algunas de ellos fracasando en el trayecto.

2. El problema funcional de la Ley Marco del Empleo Público

Siguiendo la línea de tiempo, la Ley N° 28175, “Ley Marco del Empleo Público”, publicada el 19 de febrero del 2004, regulaba los aspectos generales de la nueva carrera administrativa, sin embargo, esta ley no derogó a la D.L 276. Debido a que la Ley Marco del empleo público no ha sido reglamentada, varias figuras jurídicas han quedado en el aire, permitiendo que los funcionarios públicos puedan ser ocupados por servidores públicos sin existir un concurso de méritos. Finalmente, esta ley tampoco cumplió con la segunda disposición transitoria y complementaria, que es la promulgación de la Ley del sistema de remuneraciones del empleo público. Es decir, al no crearse un sistema de remuneraciones para el funcionario público, para efectos prácticos queda en el vacío que tipo de régimen compensatorio les corresponde. Nuevamente, volvemos a cero en el avance de una reforma y modernización concreta dentro de la administración pública.

3. Derogación orgánica de la ley sobre la jerarquía de las remuneraciones de los altos funcionarios, hacia una reforma integral con la “Ley Servir”

Poco tiempo después, el Congreso promulgó la Ley N° 28212, “Ley que desarrolla el artículo 39° de la Constitución Política y en lo que se refiere a la jerarquía y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del estado”, publicada el día 27 de abril del 2004. Esta ley tiene dentro de su ámbito de aplicación expresamente a los congresistas de la República. Es así que se regula en su artículo 4.2 que “Los altos funcionarios y autoridades del Estado a que se refiere el artículo 2 de la presente ley reciben doce (12) remuneraciones y dos (02) gratificaciones en los meses de julio y de diciembre, cada una de las cuales no puede ser mayor a una remuneración mensual”.

De esta manera quedó establecido que los congresistas dentro de sus derechos laborales se encuentra las gratificaciones por julio y diciembre equivalente a una remuneración respectivamente.

El 04 de julio del 2013 se publicó la Ley N° 30057, “Ley del Servicio Civil” con la finalidad de crear un régimen único y exclusivo para las personas que prestan servicios en las entidades públicas del Estado. Dentro del ámbito de aplicación que la ley abarca, entre otras instituciones, incluye al Poder Legislativo, incorporando a los funcionarios públicos y trabajadores del Congreso de la República.

En su artículo 31.2 de la mencionada ley, establece como derechos el pago de aguinaldos, que es equivalente a un pago mensual (entregas económicas por Fiestas Patrias y Navidad). Si bien, “Ley Servir” faculta a la institución pública para que sus trabajadores se suscriban voluntariamente y se aplique sus efectos, esta norma constituiría una derogación orgánica de la ley sobre jerarquía de las remuneraciones, antes mencionada, pues regula el mismo concepto, incorporando orgánicamente otros derechos-beneficios como es el descanso vacacional y la compensación por tiempo de servicios.

IV. EXCLUSIÓN A PRIORI DE LA LEY SERVIR Y EL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO DEL CONGRESISTA

El problema surge posteriormente, con la promulgación en el diario oficial El Peruano, del día 17 de agosto del 2017, donde se publicó la Ley N° 30647, “Ley que precisa el régimen laboral el Congreso de la República, del BCR y de la SBS y sus trabajadores”. En su único artículo prescribe lo siguiente:

“1.1 Precísese que el Congreso de la República, el Banco Central de Reserva del Perú y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones como organismos autónomos y sus trabajadores, se rigen por el régimen laboral de la actividad privada y no están comprendidos dentro de los alcances de las normas que regulan la gestión de recursos humanos del servicio civil”.

 

La ley finaliza con su única disposición complementaria, estableciendo que se deroga toda norma que se oponga a lo dispuesto en la presente ley. Es decir, con la promulgación de esta ley se deroga cualquier posible avance de unificación del régimen laboral público para los congresistas y adquieren el régimen laboral de la actividad privada, en otras palabras e derogó la Ley sobre jerarquía de remuneraciones y la exclusión a la “Ley Servir”.

¿Qué implica que el congresista tenga un régimen laboral de la actividad privada? Bueno, para empezar, estamos dando respuesta a una de las primeras interrogantes que nos formulamos al inicio de la presente reflexión, que es la búsqueda constante de la administración pública de compartir los mismos o parecidos derechos laborales establecidos en el régimen de la actividad privada, es decir, hacia un proceso de laboralización de la función pública.

Por otro lado, también implica que un congresista tenga derecho a la gratificación regulada en los términos del régimen de la actividad privada, esto es, la aplicación de la Ley N° 27735 sobre el otorgamiento de gratificaciones por fiestas patrias y navidad. Este concepto corresponde a una remuneración respectivamente, incluyendo la gratificación proporcional por el mes completo efectivamente trabajado; llámese esto último la Gratificación trunca.

En consecuencia, de no existir previamente en la liquidación de beneficios sociales del congresista, cesado el 30 de septiembre del 2019 (fecha del cierre del Congreso), el concepto de gratificaciones truncas, es completamente viable que se otorgue conforme a ley, descartando la idea equivocada sobre la supuesta bonificación que no tendría sustento legal.

No es de extrañarse, que concluyamos sobre la legalidad del pago de gratificaciones truncas a favor de los congresistas, pues si bien está regulada explícitamente en la ley, pierde fuerza cuando abordamos las aristas de la legitimidad, básicamente por todo el intrincado bagaje legal que se ha visto inmerso para beneficiar a un Congreso muchas veces desprestigiado. 

Podemos afirmar también, que el sistema de remuneraciones de la administración pública se ha visto desbordado por la proliferación de un gran número de beneficios y bonificaciones, así como distintos criterios de pago utilizados por las entidades públicas, que ayudan enraizar y alejar a la administración pública para dar solución a uno de antiguos y grandes problemas que es la modernización de la gestión del capital humano dentro del Estado.

Las sumas de estas dos fuerzas constituyen la crítica al régimen laboral aplicable del Congreso de la República, que busca generar mayores beneficios económicos a sus integrantes, así como muchas otras entidades de la administración pública, no tienen consenso finalmente buscar una solución integral y coadyuvar a la modernización de nuestra Administración Pública.

V. DESCARGOS DEL ACTUAL CONGRESO

Recientemente, el 15 de junio del 2020 el Congreso vigente ha celebrado un acuerdo de mesa directiva N° 034-2020-2021, en donde ha emitido algunas imprecisiones legales sobre lo ya abordado.

Primero, hace referencia equivocada a la Ley N° 28212 sobre la jerarquía y remuneración de los altos funcionarios, que como ya hemos explicado, actualmente se encuentra derogado tácitamente, mediante la promulgación de la Ley N° 30647 que precisa el régimen laboral para los congresistas. Este comunica, comete su primer error al citar una ley que se encuentra derogada para la aplicación delo congresistas y sus trabajadores.

Segundo, al afirmar que el pago de las gratificaciones de julio y diciembre le corresponde por el semestre completo trabajado, es falso por dos razones: (i) por el sustento legal de la Ley N° 28212 no regula expresamente esta forma de liquidación, y (ii) la ley de sobre el otorgamiento de gratificaciones establece la figura jurídica de gratificaciones truncas.

Finalmente, en términos prácticos, el objeto del presente acuerdo fue dejar sin efecto los acuerdos N° 120 y N° 122-2019 emitido por la mesa directiva del Congreso anterior, lo que sería un despropósito, pues no fija la forma de recuperación del supuesto pago indebido. Será cuestión de tiempo para que verifiquen la legalidad de dichos pagos, tal vez quede sin efecto los acuerdos de la mesa directiva, pero ello no deroga las leyes imperativas que otorgan beneficios laborales a los funcionarios públicos.

Concluimos el presente señalando la gran problemática antigua y vigente en la administración pública, los excesivos regímenes laborales especiales y generales para los empleados públicos, la urgente necesidad de unificar a todos los trabajadores progresiva y estratégicamente a un sistema único de remuneración y compensación, y finalmente, la modernización del Estado centrada en la gestión pública de los recursos humanos.