I. Introducción

Cuando redactamos el trabajo sobre la propagación de enfermedades contagiosas, tuvimos a la vista las noticias [1] en las que personas infectadas –o posiblemente infectadas–incumplían con las medidas de aislamiento o no se sometían a las pruebas de descarte [2]; y de ese modo, ponían en peligro de contagio a diversas personas. Sin embargo, en los últimos días, los medios de prensa informan que diversos empleadores exigen a sus empleados a trabajar, y estando no permitidos abren sus comercios al público [3]; o, como muchos pobladores o comerciantes que incumplen diariamente las referidas normas.

Estos hechos no son simples infracciones administrativas, sino que ponen en peligro la salud pública, y por eso el Código Penal las sanciona con penas privativas de libertad

II. La salud pública como bien jurídico protegido

La salud pública es un bien con dimensión social más allá de la suma de saludes individuales [4] y podemos entenderla como “conjunto de condiciones que posibilitan o garantizan la salud de todos y cada uno de los miembros de la colectividad” [5]; o si se quiere, responde a “condiciones mínimas de salubridad e higiene que permitan, por un lado, garantizar ciertos mínimos para la salud de cada persona y, por otro, incrementar el grado de bienestar del colectivo humano”. [6]

El Código Penal sanciona las conductas que ponen en peligro este bien jurídico, sea de manera abstracta o concreta. Ello, traerá consecuencias importantes, tanto para la imputación objetiva como para la consumación del delito.

III. Violación de medidas sanitarias

Aquí, debemos tener en cuenta los casos en que, i) empresarios, sin respetar las prohibiciones de las autoridades, hacen trabajar a empleados en el centro laboral, dan atención al público en establecimientos comerciales [7]; ii) los comerciantes informales salen a vender sus productos; o, iii) las personas no permitidas permanecen fuera de sus hogares.

Para estos supuestos, el legislador ha previsto el delito de violación de medidas sanitarias (art. 292º CP):

Artículo 292.

“El que viola las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootía o plaga, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa”.

 

Este delito se configura como un delito de peligro abstracto. Esto quiere decir que, la violación de las normas extrapenales presupone ya un riesgo para el bien jurídico, sin la necesidad de que se concrete un peligro de lesión para una persona determinada. Recordemos pues que se protege un bien jurídico en función de la colectividad, cuyo interés trasciende a lesiones individuales. Ello, no quiere decir que se sancione el incumplimiento de cualquier norma. Mediante este delito se sanciona solo a todo aquel que viola o incumple –activa o pasivamente– las medidas impuestas por ley para frenar la propagación de una enfermedad o epidemia.

Ahora bien, aquí surge una concurrencia aparente con el delito de desobediencia a la autoridad (art. 368º CP) [8]. Ya que en este delito también existe la omisión del cumplimiento de una orden; sin embargo, en el delito de violación de medidas, el comportamiento requerido o prohibido es dictado mediante normas generales o particulares que deben ser acatadas por una pluralidad –a veces indeterminada– de habitantes [9]; a diferencia del delito de desobediencia, en el que la orden es específicamente dirigida al destinatario [10] y busca tutelar directamente la efectividad de la función pública.

Dicha diferencia es la más trascendente, ya que si se considerara solo la relación de especialidad y generalidad de la orden, ello resultaría incluso incoherente, dado que la pena para el delito genérico resulta más grave que para el delito que protege un bien específico.

Son medidas destinadas a la evitación de la propagación del COVID-19, las medidas de aislamiento obligatorio, la de inamovilidad social obligatoria y la de prohibición de vehículos particulares; y en cuanto a los ejemplos señalados, la de suspensión de actividades laborales. El circunstancia que la autoridad permita el trabajo de otros sectores o la circulación de personas en otros días, no afecta la tipicidad, puesto que las medidas sanitarias que prohíben ciertas actividades están destinadas a la disminución de casos para lo cual están son idóneas. Recordemos que se trata de un delito de peligro abstracto y las actividades autorizadas deben considerarse dentro del riesgo permitido.

Para que alguna de las violaciones a dichas medidas configure delito, en primer lugar,  es necesario que el requerimiento de la norma deba ser de posible cumplimiento; por lo tanto no se puede sancionar a las personas que de acuerdo con las circunstancias se encuentren impedidas de cumplir con la norma. Por ejemplo, si una persona que laboraba en una actividad permitida sale de su trabajo con tiempo para llegar a casa antes de la hora de la orden de inamovilidad, pero en el camino el vehículo en el que se transporta sufre una avería y producto de ello permanece en la calle fuera del horario permitido, no puede ser sancionado penalmente bajo este delito ni ningún otro.

Por el contrario, sí comete el delito en mención, el empleador que hace que sus trabajadores acudan a laborar pese a que su actividad se encuentra prohibida por ley o, permite que clientes ingresen a su establecimiento y consuman; pues  de este modo, omite o incumple el mandato legal que le prohíbe realizar actividades comerciales, pudiendo cumplir y, por tratarse de un delito de peligro abstracto, basta la mera realización de una conducta distinta a la ordenada para que se consume.

Igualmente, cometen el delito los comerciantes que salen a las calles a vender alimentos pese a que está prohibido o, los vecinos que salen de sus domicilios a pasear con sus perros, así como las personas que no respetan el toque de queda.

Será necesario en todos estos casos que el agente sepa de la existencia y vigencia de la norma, por lo cual en lugares alejados de la ciudad pueden presentarse casos de desconocimiento que configuren un supuesto de error y, por ende, signifiquen que la conducta sea atípica. Los cuestionamientos a la legitimidad o necesidad de la norma no tienen relevancia típica, ya que recordemos incluso que están fuera del control judicial constitucional vía hábeas corpus.

Cabe recordar que, la intervención de otras personas configurarán coautorías o complicidades, según la modalidad de la violación de la medida lo permita y la importancia del aporte prestado al incumplimiento.

Ahora bien, los motivos que se presenten para el incumplimiento de la norma como causas de justificación deben ser trascendentes y no debe existir otra alternativa jurídica al cual se pueda recurrir antes de la transgresión. Así, en el ejemplo del empleado exigido a trabajar indebidamente, se advierte que esta exigencia ilegal puede ser suprimida mediante el aviso a las autoridades laborales o las que están encargadas del control del cumplimiento de las medidas sanitarias; por lo que, no se configura una autoría mediata por coacción y más bien  los trabajadores son responsables por el incumplimiento de la norma, aunque la responsabilidad deberá ser disminuida en atención a la menor exigibilidad que se debe tener hacia ellos, debido a las ya conocidas deficiencias de la administración pública para supervisar las situaciones de abusos en que los empleadores puedan incurrir. Tampoco pareciera haber justificación en los casos de aquellas personas que salen a pasear pese a las restricciones.

La mera tutela del derecho a trabajar es insuficiente para justificar un incumplimiento de las normas sanitarias. De igual modo, deben ser rechazados los argumentos referidos al derecho al libre tránsito, pues estos justamente han sido limitados con autorización constitucional.

Sin embargo, en los casos de los comerciantes ambulantes que repetidamente han sostenido que su trabajo siempre les ha dado para el día a día y por lo tanto estos días de impedimento de trabajar es grave para la salud alimenticia propia y de su familia deberá analizarse caso por caso si se presenta un estado de necesidad. Esto, en virtud a que existe una contraposición -sí así se acredita- entre un interés concreto e inminente frente a uno colectivo y abstracto. Siendo imaginables los casos en que sin duda dicha actividad no podrá ser calificada como contraria al derecho.

Finalmente, en la práctica es posible que se presenten casos de violación de medidas impuestas en concurso real o ideal con el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad según el caso específico, pues al momento de la intervención de la autoridad se configurarán supuestos de requerimientos directos y específicos al agente, quien sin diferenciar escenarios también puede rehuir o resistirse a su cumplimiento. Claro ejemplo, el requerimiento de mostrar a la autoridad el documento de identificación o licencia de conducir. Incluso, se presentan casos de violencia contra la autoridad para la cual la diferenciación entre la intensidad de la violencia o de las lesiones causadas, será vital para diferenciar el delito de violencia a la autoridad de los delitos de lesiones o de las faltas contra la autoridad.

IV. Delito de propagación de enfermedades contagiosas

Ahora bien, los casos de peligro concreto para la salud pública son sancionados bajo el delito de  propagación de enfermedades contagiosas (art. 289º del CP):

Artículo 289.

“El que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años.

Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años”.

Estos casos se configuran cuando directamente la persona que sabiendo que está confirmada su infección, contagia la misma a otras personas mediante los modos que conocía que son aptos, siempre que se demuestre además el vínculo causal entre la acción y el contagio. Como se puede apreciar, el contagio aquí es la razón por la que el peligro para la salud pública es concreto, por lo que se trasciende de la lesión específica, siendo esta relevante si es sumamente grave para configurar la modalidad agravada.

Como se puede apreciar, por un lado, se exige el elemento objetivo que conecta la conducta del agente con el resultado. Exigencia que es mucho más difícil inclusive de probar, cuando el contagio puede haber provenido de distintas fuentes infecciosas. Ello indudablemente es un fuerte escollo para la imputación del resultado. Por ello, aquí lo más conveniente y razonable será analizar una imputación a título de tentativa -tal como en Alemania sostiene Lorenz [11]– puesto que con la conducta del agente infectado que ya se devela la creación de un riesgo no permitido. Que, tal como sostiene Roxin, es el elemento fundamentador de la tentativa:

“Según ello, una tentativa es peligrosa cuando un observador medio cuidadoso que conociera los objetivos del autor, y que tuviera, eventualmente, sus conocimientos especiales debiera considerar ex ante, como muy posible la producción del resultado”.[12]  

Por otro lado, se requiere el dolo directo como lo entiende la jurisprudencia nacional en función del análisis de casos de propagación del VIH (R.N. N.º 138-2001 Cajamarca [13]). Por lo tanto, el agente debe conocer qué padece de la enfermedad y de que realiza actos que muy posiblemente causen el resultado.

En consecuencia, resultará incorrecta la imputación de este delito como doloso a comerciantes ambulantes que provoquen el contagio mediante sus actividades comerciales, ya que en estos casos resulta más evidente la falta de conocimiento sobre la exposición al contagio directa que puedan estar generando, en tanto en el mejor de los casos el riesgo será una mera probabilidad. Para cometer el delito, por la forma en que está tipificado este, se requiere que tengan conocimiento de que efectivamente los instrumentos se encuentran contaminados del virus y que el modo en que trabajan causará inminentemente el contagio. Sin lugar a dudas, en un contexto de pandemia, la relación de causalidad será lo más difícil de acreditar.

Si por el contrario, el resultado es causado por el paciente, pero este solo desarrollaba síntomas, sin tener una confirmación de la enfermedad o si el contagio es producto de una conducta no prescrita expresamente como riesgosa, o si no se preocupó de informarse de los cuidados que debe cumplir, no podría ser sancionada a titulo doloso, pues carece del conocimiento que exige expresamente el delito. En estos casos corresponde la imputación por formas culposas previstas en el artículo 295º del Código Penal, con una penalidad bastante menor.

Ahora, en el caso de que un empleador obligue -mediante amenazas de despido- a una persona infectada a trabajar en un lugar donde existen diversos trabajadores y en circunstancias en que, de acuerdo con las autoridades sanitarias, se transmite la enfermedad, puede ser responsable por el delito de propagación a título omisión impropia;  en razón de que, a partir de que el empleador infectado empiece a laborar, el empleador omite impedir el contagio del resto de trabajadores, teniendo dicho deber, ya que asume la salvaguarda o aseguramiento de las condiciones sanitarias de las personas que se encuentran subordinados y bajo su cargo. Esta omisión, con los conocimientos y la capacidad organizativa del empleador indudablemente equivalen al contagio activo del empleado, por lo que el delito mismo de propagación se encuentra bien imputado. 

Considero que no procedería la autoría mediata, por cuanto el empleado podría recurrir a las autoridades laborales antes que hacer caso al empleador.

En este caso la imputación por el delito consumado puede estar destinada al fracaso, debido a que afronta los mismos problemas de falta prueba de la causalidad. Por lo tanto, de igual manera, la imputación debe ser a título de tentativa. Ello, porque la omisión de no asegurar al dependiente sano condiciones que eviten que el dependiente infectado lo ponga en peligro de contagio ya constituye una no evitación de un peligro punible [14] como tentativa.

En los casos en que el enfermo contagie a sus familiares o amigos cercanos que lo atiendan sabiendo de su condición, puede tratarse de una atipicidad del hecho por imputación a la víctima, asumiendo que conscientes del peligro, se expusieron voluntariamente.

---

[*] Carlos Senisse A. es abogado y maestrando de Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.  Miembro del taller de Derecho Penal Económico y de la Empresa de la misma casa de estudios.

[1]Cfr.https://laley.pe/art/9338/puede-recurrirse-al-derecho-penal-para-frenar-la-propagacion-del-coronavirus. 

[2]Cfr.https://caretas.pe/nacional/paciente-se-escapa-de-hospital-en-chiclayo-y-se-niega-a-hacer-las-pruebas-de-coronavirus/

[3]Cfr.https://lpderecho.pe/fiscalia-abrio-investigacion-preliminar-a-call-center-que-habria-obligado-a-laborar-a-trabajadores-pese-a-estados-de-emergencia/

[4] FINOCCHIARO, Enzo. Delitos contra la Seguridad Pública, p. 4. Disponible en internet: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/cpcomentado/cpc38027.pdf.

[5] PÉREZ ÁLVAREZ, Fernando. Protección penal del consumidor. Salud Pública y alimentación. Editorial Praxis, Barcelona, 1,991, p. 82.

[6] RUIZ RODRÍGUEZ, Luis Ramón. La reforma penal de los delitos contra la salud pública como respuesta a las innovaciones científicas y tecnológicas. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2016, núm. 18-19, p. 6. Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/18/recpc18-19.pdf. ISSN 1695-0194 [RECPC 18-19 (2016), 27 nov.].

[7]Cfr.https://www.facebook.com/search/top/?q=gimnasio%20coronavirus&epa=SEARCH_BOX. 

[8] Código Penal. Artículo 368.- Resistencia o desobediencia a la autoridad

«El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años».

[9] ZANAZZI, Sebastián. Violación de medidas contra epidemias, p.6. Consultado en: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/cpcomentado/cpc37843.pdf. 

[10] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. 4ta ed. Editorial Grijley, Lima 2007, p. 1008.

[11] LORENZ, Henning. Coronavirus und Strafrecht. Neue Juristische Wochenschrift. Editorial C.H. Beck. München – 12/2020. Disponible en: https://beck-online.beck.de/?vpath=bibdata%2fzeits%2fNJW%2f2020%2fcont%2fNJW%2e2020%2eH12%2ehtm.

[12] ROXIN, Claus. Derecho Penal – Parte General, T. II, Editorial Thompson Reuters, Navarra, 2014, p. 442.

[13] En este caso la Corte Suprema absolvió a una meretriz del delito de propagación porque se acreditó que recién al momento que fue intervenida fue sometida al examen serológico se enteró que padecía de VIH. CARO JOHN, José. Summa Penal, 2da, ed. Ed. Nomos & Thesis, Lima, 2017, p. 538.

[14] SILVA SANCHEZ, Jesús. El delito de omisión. 2da ed. Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, 2006, p. 360.