Mucha tinta ha corrido sobre el tema de si se aplica la excesiva onerosidad de la prestación a algún caso concreto afectado por las medidas del Gobierno frente a la COVID-19. Pero más allá de las posturas que pueda haber en sede peruana, dependiendo de cómo se entienda cada tipología y distribución particular de los riesgos contractuales, hay que tomar mucha atención cuando se recurre a la doctrina foránea sobre el tema.

Así, para comprender adecuadamente a un autor muy citado estos días como Karl Larenz [1] hay que entender el contexto jurídico alemán. Para hablar de base del negocio hay que tomar nota de la manera particular en que ellos entienden la “buena fe” (o “Treu und Glauben”, que se podría leer como “fidelidad y fe”, ex §242 del BGB). Se entiende que cumple algunas funciones específicas (dando cuenta de lo señalado por Franz Wiaecker en su conocida monografía sobre el tema [2]): (i) officium iudici, el juez complementa las obligaciones de buena fe, (ii) excepctio doli, sancionando las conductas deshonestas (incluyendo aquí al venire contra factum proprium y el dolo agit qui petit satim redditurus est), y (iii) adecuación contra legem. Es de resaltar el esfuerzo de la dogmática alemana por poner concretos límites a la buena fe para evitar que encubra decisiones judiciales basadas solo en la equidad.

Lo referido a la alteración de la base del negocio (si se prefiere “Wegfall der Geschäftsgrundlage”) es una manifestación de la buena fe contra legem. De ahí que se entienda que antes de la reforma del 2002 del BGB (que incorporó los parágrafos 313 y 314) la controversia fuera amplia.

En ese contexto, si bien el trabajo de Karl Larenz fue un gran esfuerzo de elaboración dogmática que buscó agrupar en una sola teoría casos de frustración de los contratos, error en los motivos y pérdida de equivalencia entre prestaciones, no se encuentra exento de críticas (como las de Werner Flume por dar un ejemplo). Cabe indicar además, que la agrupación de casos que hace Larenz es entre base subjetiva (error en los motivos) y base objetiva (pérdida de equivalencia de prestaciones y frustración del contrato). Estableciendo remedios para cada uno (ineficacia, adecuación y resolución. Adicionalmente, Larenz incluye entre los casos de base subjetiva, aquellos en que los contratantes tuvieron como base del negocio que las circunstancias personales y económicas de las partes se mantuvieran constantes (aquí coloca como ejemplo el de un deudor que se ve perjudicado en su patrimonio por la guerra). De ocurrir ello, se podría plantear una excepción, estando obligado solo a realizar la prestación correspondiente.

Nuevamente, en el marco de la buena fe alemana, hay que hilar fino para considerar que es de aplicación la teoría de la base del negocio. Así desde la visión de Larenz, podría argumentarse, dependiendo del tipo de contrato frente al que nos encontremos, que la modificación de las circunstancias personales (solvencia, liquidez) producto de las medidas del Gobierno afectan la base subjetiva, pero no podrían afectar la base objetiva (en cualquiera de sus vertientes), ya que como el mismo autor citado afirma, refiriéndose a la base objetiva: “No han de tenerse en cuenta las transformaciones de las circunstancias que (…) sean personales o estén en la esfera de influencia de la parte perjudicada (en este caso opera como límite la ‘fuerza mayor’)” [3]. Esto claramente porque las circunstancias personales, para Larenz, se encuentran en la base subjetiva y porque de tratarse de una afectación general, pero que no altere la base objetiva estaremos frente a un caso reconducible a la fuerza mayor.

¿Todo lo dicho es aplicable tal cual a sede peruana? Me parece que no. Nosotros contamos con una regulación expresa sobre el tema mucho más restringida que la versión de Larenz, (incluso respecto del nuevo §313 del BGB que deja margen para la intervención en equidad por parte de los jueces). Nuestra tradición jurisprudencial apegada a la literalidad de los textos legislativos y poco imaginativa, no da mucho margen para la esperanza en una aplicación que recurriendo a la buena fe (nada desarrollada en sus alcances, límites o manifestaciones entre nosotros), amplié los márgenes de la excesiva onerosidad o aplique la frustración del contrato a la controversia que podría surgir. Esto no implica negar que puede discutirse si en algunos tipos de contratos las medidas gubernamentales frente a la COVID-19 han hecho imposible el cumplimiento de la prestación o si solo es extremadamente difícil.  Pero debemos abonar a esa discusión comprendiendo adecuadamente los fundamentos de tal o cual sistema legal que se considera relevante para solucionar el problema.

Sin perjuicio de ello, la experiencia alemana actual nos informa de la necesidad de intervenir en los contratos, pero legislativamente (evidencia de que ni el marco legal alemán actual resiste la gravedad de lo ocurrido). Ya que, si bien mucho puede seguir argumentándose sobre si corresponde aplicar tal o cual figura, lo cierto es que no parece muy recomendable la vía judicial frente a las necesidades inmediatas de los afectados por la emergencia que vivimos.

Cerraré con una cita de Reinhard Zimmermann, que bien puede ser útil para la proliferación de opiniones diversas sobre la situación actual que vivimos: “En el lugar preferente están la técnica jurídica y la atracción de la más reciente jurisprudencia por problemas especiales, pero no está la reflexión crítica sobre las cuestiones básicas. La técnica jurídica se puede aprender también con un repetidor o en una escuela de técnica superior. Nosotros vivimos, en cambio, en una tradición de Derecho culto, en una cultura jurídica caracterizada por la pretensión de cientificidad. Esta pretensión descansa en una formación enderezada al estudio de los fundamentos”[4].