Imagine el siguiente caso: Martín era propietario de un predio no inmatriculado (es decir, no ha llegado a acceder al Registro, por lo que carece de una partida registral en la que se publiciten los distintos derechos, cargas y gravámenes que se van constituyendo sobre él). Además, Martín poseía el bien y se encontraba registrado a nivel municipal (HR y PU) como el propietario.

El día 01 del mes último, Martín celebró un contrato de compraventa a favor de Juan (el cual elevaron a escritura Pública), pero debido a que este último estaba próximo a viajar al extranjero, acordaron que recién a su regreso se le entregaría la posesión y harían el alta y baja a nivel municipal (solo una vez hecho este trámite Juan quedará registrado ante la Municipalidad como el nuevo propietario).

Al día siguiente de haber suscrito el contrato con Juan, Martín volvió a vender el mismo bien, pero esta vez a favor de Moisés (al igual que en el caso anterior, el contrato se elevó a escritura pública), quien se fio tanto de la información posesoria (al poseedor se le presume propietario) como municipal: ambos datos daban como propietario a Martín, pese a que ya no lo era.

Moisés pasó a ocupar el inmueble, hasta que un buen día apareció Juan (quien acababa de regresar de su viaje), exigiendo la restitución de la posesión e invocando su condición de primer comprador y por ende único propietario del bien.

Esta disputa entre Juan y Moisés, respecto de quién de ellos cuenta con el mejor derecho sobre el bien, es resuelto por el artículo 1135° del Código Civil (CC) en favor del primer comprador, es decir, Juan. En efecto, la norma señala que entre dos adquirentes (en este caso, adquirentes de la propiedad) a quienes la misma persona se obligó a entregar el bien (producto de los contratos de compraventa celebrados por Martín, éste se obligó a hacer entrega del inmueble tanto a favor de Juan como de Moisés), es preferido aquel que haya inscrito primero su derecho, y si ninguno lo hizo (como ocurre en el presente caso, pues se trataba de un predio no inmatriculado) vencerá a aquel cuyo acto de adquisición conste en documento de fecha cierto más antiguo. Como en el presente caso ambos contratos están contenidos en escrituras públicas y por ende cuentan con fecha cierta, la ley privilegia la adquisición de Juan, que cronológicamente precedió a la de Moisés.

¿Cuál es el inconveniente con esta solución que nos brinda el actual 1135° CC? El problema es que deja en total desprotección al segundo adquirente (Moisés) pese a que éste actuó con absoluta buena fe y con total y justificado convencimiento de que estaba adquiriendo el bien de manos de la persona correcta. El problema es, pues, que para nuestro sistema jurídico vigente la buena fe depositada en datos extra registrales (en este caso, en la posesión y la información municipal) no es suficiente para que el adquirente (Moisés) quede protegido frente a una adquisición previa (la de Juan) pese a que no estuvo en posibilidades de conocerla (la única forma que tendrá Moisés de vencer a Juan en el conflicto es consumando la prescripción adquisitiva, pero para ello tendrá que esperar, en el mejor de los casos, cinco años, y siempre que durante dicho periodo de tiempo no se produzca algún evento que afecte su continuidad (hechos interruptivos de la usucapión – o su pacificidad).

En efecto, imaginemos que en el mismo caso, el inmueble sí hubiese tenido partida registral y en ella Martín (el vendedor) hubiese continuado figurando como propietario (pese a que ya se lo había vendido a Juan), y aprovechándose de ello celebra la compraventa a favor de Moisés, quien procede a inscribir su adquisición. En este caso la buena fe con que actuó Moisés sí es premiada, por lo que podrá conservar la propiedad y a Juan (primer comprador) no le quedará más remedio que accionar contra su vendedor (Martín) para recuperar el dinero que hubiese pagado y obtener el respectivo resarcimiento del daño que dicha situación le hubiese generado.

¿Cuál es la diferencia entre estos dos supuestos? En el primero, Moisés actuó con buena fe confiando en la información registral; en el segundo, también lo hizo de buena fe, pero en base a la información extra registral, esto es, documentos municipales y (lo que es más importante) la posesión. ¿Por qué nuestro sistema jurídico solo tutela las adquisiciones que se hacen confiando en el Registro? ¿Por qué se dejan de lado las actuaciones hechas en base a otros signos de publicidad, como lo son los datos municipales y la posesión misma? Y en el caso de la posesión, ¿tiene sentido que el actual 1135° CC ni la mencione, teniendo en consideración que el propio CC, en su artículo 912°, consagra la presunción de propiedad en favor del poseedor?

Con relación a esto último, es cierto que tal presunción no es absoluta, en la medida que admite prueba en contrario (el verdadero propietario puede probar que el poseedor no era el titular del dominio); sin embargo, si (como ocurre en el caso planteado) además de la posesión, todos los elementos adicionales (documentos municipales) no contradecían dicha presunción, sino que, por el contrario, la reforzaban, ¿por qué el actual 1135° CC insiste en no reconocerle efectos protectores al que adquirió guiándose (con buena fe) de dicha posesión? Habría bastado con que el 1135° CC dijese que se tutela no solo al que actúa confiando (buena fe) en la información registral, sino también al que lo hace fiándose de la posesión (es decir, actuando con buena fe en base a ella).

Por todo ello, considero un acierto lo que se ha propuesto en el Anteproyecto de Reforma del CC respecto del artículo 1135°. La propuesta consiste en que, en defecto de inscripción (esto es, en caso ninguno de los adquirentes haya inscrito su derecho), el criterio que dirimirá la controversia no será la fecha (antigüedad) de los respectivos contratos de adquisición, sino el acceso a la posesión, siempre que ello haya ocurrido con buena fe:

“Cuando respecto de un bien concurren diversos titulares de un derecho de goce, se prefiere a quien de buena fe:

1. Primeramente haya inscrito su derecho.

2. En defecto de inscripción, a quien haya empezado a poseer el bien”.

3. Si ninguno ha empezado a poseerlo se preferirá a aquel cuyo título sea de fecha anterior.

4. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua”

Nótese cómo se mantienen los criterios que hoy consagra el actual 1135° CC (inscripción y fecha de los contratos), pero se coloca entre ambos a la “toma de posesión”, siempre que ella se haya hecho con buena fe. Es decir, no basta que yo adquiera de quien posee el inmueble y me defienda señalando que al “poseedor se le presume propietario” para todos los efectos y por ende nada más interesa. No. Así como todos sabemos que al poseedor se le presume propietario, también sabemos que muchas veces el poseedor es un invasor o alguien que no ostenta ningún derecho sobre aquello que posee. Entonces, si yo pretendo que mi adquisición sea protegida, no bastará con que reciba el bien de manos del actual poseedor, sino que también deberé actuar con buena fe, es decir, agotar (ante ausencia de una partida registral) los medios de publicidad extra registrales que me permitan confirmar que la persona que me está haciendo entrega del bien es realmente el legitimado para transferir el derecho. Si actúo en base a esa confianza (buena fe) y pese a eso fallo (porque resulta que el poseedor no era el propietario), el sistema no podrá reprocharme nada y deberá tutelar mi adquisición. Esto es precisamente lo que propone el artículo 1135° CC del Anteproyecto.

En conclusión, con el actual 1135° CC, la adquisición de Moisés, aun siendo de buena fe, queda desprotegida frente a una adquisición (la de Juan) que nunca fue publicitada, ni en Registros Públicos ni a nivel municipal ni a través de la posesión. Con la norma que ha propuesto el Grupo de Trabajo en el Anteproyecto, la buena fe del segundo adquirente (Moisés) es tutelada aun cuando esta se haya sustentado en datos extra registrales. Todo cambio que reconozca la importancia de la información extra registral (más aun en un país como el nuestro, con alto grado de informalidad) y la tutela de la buena fe, es un cambio para bien.