Si revisamos los laudos arbitrales de índole laboral que han publicado en sus portales institucionales, tanto el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo -Laudos Arbitrales comunicados a la Dirección General de Trabajo durante el ejercicio 2018-2021-: https://www2.trabajo.gob.pe/laudos-arbitrales/; así como la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR, -Laudos Arbitrales 2006-2020-: https://www.servir.gob.pe/negociacion-colectiva-sp/laudos-arbitrales/, podremos encontrar un común denominador en casi todos los laudos arbitrales de índole laboral en entidades y empresas del sector público, los árbitros al momento de emitir el respectivo laudo arbitral han invocado el control difuso para inaplicar las normas referidas a los límites presupuestales. Sin embargo, este tipo de arbitraje se está utilizando como un mecanismo para obtener beneficios económicos no contemplados en la relación laboral, afectando el equilibrio económico de la entidad pública, generando mayores conflictos al interior de ella al verse imposibilitados de ejecutarse por no tener disponibilidad presupuestaria.

No obstante que, el Tribunal Constitucional en los Casos: Ley de Presupuesto Público, Ley del Servicio Civil y Ley de negociaciones colectivas del sector público, han señalado que en todo proceso de negociación colectiva del sector público se debe respetar el principio de equilibrio presupuestario.

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Si bien el Decreto de Urgencia Nº014-2020 establecía algunas sanciones para aquellos árbitros que incumplieran con “lo establecido en el Informe Económico Financiero” que emitiría el Ministerio de Economía y Finanzas[1], esto nunca se implementó, debido a la derogación del citado Decreto de Urgencia por insistencia del Congreso de la República, a través de la Ley Nº31114.

Con la publicación de la Ley Nº31188, Ley de Negociación Colectiva en el sector estatal, se ha otorgado un poder casi absoluto para los árbitros, quienes podrían incluso modificar la ley de presupuesto del sector público para obligar a redistribuir recursos públicos, a efectos de hacer cumplir las condiciones económicas que se establezcan en cada laudo arbitral.

Si bien el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Caso Ley de Presupuesto Público, se había pronunciado sobre el control difuso que invocan los árbitros:

“100.     El tercer nivel de análisis que este Tribunal va a desarrollar en el presente caso tiene que ver con la supuesta prohibición de realizar el control difuso en sede arbitral respecto del incremento de remuneraciones de los servidores públicos. Para ello conviene recordar que, en lo relevante para estos efectos, la disposición prevista en el artículo 6 de la Ley 29951, de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013, dispone lo siguiente: «Los arbitrajes en materia laboral se sujetan a las limitaciones legales establecidas por la presente norma y disposiciones legales vigentes».

…

104.       Este Tribunal considera que, a partir de una interpretación literal de la disposición legal impugnada, no parece razonable concluir que ésta lesione las facultades o competencias de los árbitros en materia laboral. Ello es así porque, entendida gramaticalmente, la disposición bajo examen se limita a reiterar que la realización de los arbitrajes laborales debe adecuarse al ordenamiento legal vigente, reiterando, de esa manera, el principio en virtud del cual todos están obligados a aplicar los mandatos de la ley que se derivan del artículo 103 de la Constitución. Y si se toma como punto de partida la distinción entre disposición y norma, también será posible entender la expresión ‘legales’ como ‘normativas’, para concluir así que los arbitrajes en materia laboral también se sujetan a las disposiciones normativas vigentes, entre las que naturalmente está la Constitución, y en ella las disposiciones referidas a la estabilidad presupuestaria.

105.       En ese sentido, este Tribunal considera que la disposición prevista en el artículo 6 de la Ley 29951, de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013, debe ser confirmada en su constitucionalidad, toda vez que establece que los arbitrajes en materia laboral se sujetan a las disposiciones legales o normativas vigentes, entre las que naturalmente está la Constitución y la interpretación vinculante que este Tribunal hace de los diferentes preceptos constitucionales, así como del ordenamiento jurídico en su conjunto, buscando que dicho ordenamiento jurídico sea entendido conforme a la Constitución. Por ende, no lesiona las facultades o competencias de los árbitros en materia laboral, por lo que la demanda también debe ser declarada infundada en este extremo”[2].

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No había una norma y/o disposición con rango de ley que establezca alguna responsabilidad para aquellos árbitros que no respeten el principio de equilibrio presupuestario.

Sin embargo, la Cuadragésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley Nº31365 , Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2022, vigente a partir de 1 de enero de 2022, ha modificado la Ley Nº31188, si bien reitera el “Principio de previsión y provisión presupuestal”  que en todo proceso de negociación colectiva en el sector público, ha agregado que se debe respetar el “cumplimiento de las normas y principios vigentes de la Administración Financiera del Sector Público” y ha señalado una responsabilidad directa para aquellos árbitros que pretendan omitir dichas regulaciones, en los siguientes términos:

“Cuadragésima Octava. En los procesos arbitrales y laudos arbitrales en materia laboral, en los que forma parte las entidades del Sector Público, los árbitros deben sujetarse al cumplimiento de lo dispuesto en el literal d) del artículo 3 de la Ley 31188 sobre el principio de previsión y provisión presupuestal; y, al cumplimiento de las normas y principios vigentes de la Administración Financiera del Sector Público, bajo responsabilidad”.

Por ello, la Procuraduría Pública Especializada en Materia Hacendaria deberá estar atenta para iniciar las acciones legales pertinentes contra aquellos árbitros que no respeten “el principio de previsión y provisión presupuestal; y, el cumplimiento de las normas y principios vigentes de la Administración Financiera del Sector Público”, en marco de sus atribuciones desarrolladas en el Decreto Supremo Nº018-2019-JUS que, entre ellas está:

“Artículo 51.- Procuraduría Pública Especializada en Materia Hacendaria

…

51.5. El/La Procurador/a Público/a Especializado/a en Materia Hacendaria en uso de sus atribuciones y dentro del ámbito de sus competencias, puede proponer la interposición de demandas de inconstitucionalidad, acción popular o competencial que considere pertinentes, conforme a la Constitución Política del Perú, la normatividad del Sistema y a las normas sobre la materia, previa elaboración de un informe técnico jurídico debidamente fundamentado. Interviene en representación del Estado o coadyuva con el/la procurador/a público/a de la entidad correspondiente en los procesos por nulidad de laudo arbitral de negociación colectiva de ser el caso, encontrándose facultado para revisar aquellos que hayan concluido, con la finalidad de evaluar la interposición de las acciones legales que correspondan”.

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En el caso de las empresas públicas en el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), así como a la empresa Petróleos del Perú (PETROPERÚ S.A.), el Decreto Supremo Nº397-2021-EF, aplicable para el año 2022, ha establecido una especie de filtro de aquellos árbitros que lauden en contra de los intereses del Estado, en los términos siguientes:

“Artículo 3.- Disposiciones generales en materia de Negociación Colectiva

…

Los árbitros designados por las empresas y entidad bajo el ámbito de FONAFE para participar en arbitrajes laborales deben ser elegidos teniendo en cuenta su desempeño anterior en similares arbitrajes, en defensa de los intereses del Estado, bajo responsabilidad de quienes los designen”.

Finalmente, considero que debería empezar a analizarse y por qué no a tomarse como referencia las Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014 que, si bien son de aplicación tanto al arbitraje comercial como al arbitraje de inversión, y tanto a profesionales del derecho como a no profesionales del derecho que actúen como árbitros, sin duda advierten alguna casuística que está ocurriendo en los procesos de arbitraje de índole laboral -sobretodo en la elección de los árbitros- y es que no debemos olvidar que los laudos arbitrales de índole laboral en el sector público que otorguen condiciones económicas (creando escalas remunerativas, homologando ingresos, otorgando incrementos, bonificaciones, asignaciones, etc.) comprometen recursos públicos.

José Villena Petrosino: Abogado por la PUCP, con maestría en Administración Pública en el Instituto Universitario Ortega y Gasset, árbitro en materia laboral y de salud, vocal del Tribunal Administrativo Previsional, Ex Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo.

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