Antecedentes

Cuando en el año 2007 el Tribunal Constitucional expidió la sentencia recaída en el Expediente  N°  1776-2004-AA/TC,  estableció la posibilidad del retorno parcial del Sistema Privado de Pensiones (SPP) al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) de aquellos que: a) cumplieron los requisitos legales de acceso a una pensión en el Sistema Nacional de Pensiones antes de afiliarse a SPP, b) se afiliaron al SPP sin contar con la información suficiente y c) realizan labores de riesgo, poniendo de este modo fin a una problemática que tenía varios años en debate e impedía a los afiliados al SPP a regresar al SNP y obtener una pensión de jubilación.

El planteamiento sentado en la mencionada sentencia fue el antecedente de la promulgación de la Ley N° 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima y Complementaria, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada, con la cual se estableció que podrán desafiliarse y retornar al SNP todos los afiliados al SPP que hubiesen ingresado al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995 y que al momento de hacer efectiva su desafiliación, les corresponda una pensión de jubilación en el SNP, independientemente de la edad. Adicionalmente, se estableció que podrán desafiliarse y retornar al SNP todos los afiliados al SPP que, al momento de su afiliación a este, cuenten con los requisitos para tener una pensión de jubilación en el SNP.

Cabe agregar que en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 07281-2006-PA/TC se adoptó un precedente vinculante por el cual se estableció que el Estado protege a los usuarios ante la falta de información o la insuficiencia de la misma (artículo 65° de la Constitución); constituyendo un supuesto jurídico legítimo para que se pueda dar inicio al trámite de desafiliación de una determinada AFP. Tal regla fue establecida debido a que la Ley N° 28991 no recogió el supuesto de información asimétrica como causal de retorno parcial, con lo cual se restablecían los supuestos de libre desafiliación (parcial) del SPP materia de la primera decisión del Supremo Intérprete y se complementa el alcance de la Ley N° 28991.

Las solicitudes de libre desafiliación informada, tramitadas bajo los alcances de los Reglamentos Operativos aprobados por Resolución SBS Nº 827-2007 y por Resolución  SBS Nº 1041-2007, concluyeron –luego del análisis respectivo–, que procedía la desafiliación del afiliado, quedando expeditos para solicitar la pensión de jubilación del Decreto Ley N° 19990. Es en dicho contexto en el cual se presenta una nueva problemática para los adscritos al SNP, que antes fueron afiliados del SPP, y obtuvieron su desafiliación.

La contingencia de los desafiliados

Se entiende por contingencia al momento en el tiempo en que el administrado cumple los requisitos legales para acceder a una pensión, es decir, el momento en que se configuran todos los requisitos concurrentes para acceder a una pensión. En el marco del Decreto Ley N° 19990 el derecho a la pensión de jubilación se configura cuando el administrado cumple con la edad y  los años de aportes. De acuerdo con el artículo 80° del Decreto Ley N° 19990 se considera que la contingencia se produce cuando, teniendo derecho a la pensión, el asegurado cesa en el trabajo.

No obstante, la claridad de los conceptos y la norma en este tema, se generó una disyuntiva respecto a cuál sería la fecha de la contingencia para los administrados que, al cumplir con los requisitos de ley para el otorgamiento de la pensión  en el SNP, mantenían la condición de afiliados al SPP.

El criterio adoptado por la Oficina de Normalización Previsional (ONP) al resolver estas controversias fue asumir, como consecuencia de una interpretación, que en un procedimiento de libre desafiliación del SPP al SNP, la fecha de inicio de pensión y la fecha de pago de pensión es la fecha de emisión de la resolución de desafiliación expedida por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

En aplicación de dicho criterio y para un caso concreto, expidió la Resolución N° 17854-2018-ONP/DPR.GD/DL 19990, señalando que el acto que permitió su desafiliación del SPP fue la Resolución SBS  N° 2559-2017 emitida el 27 de junio de 2017.

Entre los argumentos expuestos por ONP sobre los que funda este criterio, destacan los siguientes:

1. La resolución de desafiliación emitida por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP mantiene un carácter constitutivo y surte efectos desde su emisión; por lo cual, no resulta jurídicamente posible reconocer derechos pensionarios en el SNP con una fecha anterior a esta.
2. La ONP no tuvo ni tiene participación en el contrato de afiliación suscrito entre el administrado con la AFP, por lo que el SNP no puede ser deudor de una prestación de un trabajador no afiliado a su sistema.
3. El procedimiento de libre desafiliación genera una presunta “nueva situación previsional”, momento a partir el cual, la ONP puede recién, a partir del retorno, reconocer el derecho pensionario.

 

Ahora bien, sobre el particular, debe señalarse que el  Tribunal Administrativo Previsional se ha pronunciado en diversas oportunidades¹ sobre los alcances de una solicitud de pensión de jubilación originada en un procedimiento de Libre Desafiliación Informada, respecto de  la fecha de inicio de pensión y la fecha de pago de pensión, en base a los siguientes argumentos:

1. Lo que hace posible el retorno al SNP es el cumplimiento de los requisitos señalados en la Ley de Libre Desafiliación Informada² y no la resolución de desafiliación expedida por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP .
2. La resolución de desafiliación mantiene la naturaleza de acto jurídico declarativo, en tanto se limita a reconocer el cumplimiento de los requisitos de ley para efectivizar el retorno al SNP. Asimismo, recuerda que los actos jurídicos declarativos reconocen efectos jurídicos ya existentes o se retrotraen a hechos pasados; en ese orden de ideas; y en el marco del procedimiento de libre desafiliación informada la existencia, por ejemplo, de un diferencial de aportes, supone imponer al administrado una obligación existente por un periodo anterior a la fecha de emisión de la resolución de desafiliación.
3. La naturaleza jurídica de la resolución expedida por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP que declara la desafiliación del SPP -por su competencia-, únicamente puede extinguir relaciones jurídicas entre el administrado – en tanto su condición de afiliado al SPP- y la Administradora Privada de Fondos de Pensiones a la cual supervisa.

Con base a estos argumentos el Tribunal Administrativo Previsional concluye que: “De lo expuesto, interpretar que un acto administrativo emitido por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP se convierte en un elemento constitutivo de derechos en un régimen pensionario distinto al Sistema Privado de Pensiones, constituye habilitar al acto administrativo una finalidad distinta a la conferida por ley y una vulneración de las normas que regulan su competencia, actuación proscrita en el ordenamiento jurídico.”

El sustento económico: igual obligación, igual derecho

El Tribunal Administrativo Previsional analiza el artículo 5° de la Ley N° 28991, que contempla la transferencia de aportes al señalar que para el caso de los afiliados que opten por desafiliarse del SPP, las AFP deben transferir directamente a la ONP el saldo de las Cuentas Individuales de Capitalización (CIC), y, de ser el caso, el valor del Bono de Reconocimiento o el Título de Bono de Reconocimiento. Estos montos sirven para compensar la totalidad o parte de la deuda originada por el diferencial de aporte.

En tal sentido, si el trabajador del SPP  desea retornar al SNP , tiene la obligación de regularizar el diferencial de aportes que existe entre ambos sistemas pensionarios.

Resulta claro entonces que al establecer un diferencial de aporte y la obligación de restituirlo desde la fecha de incorporación al SNP, se pretende garantizar la sostenibilidad financiera del sistema, y adicionalmente se busca establecer y conservar una igualdad ante la ley; sometiendo a las mismas obligaciones a (i) quienes permanecieron en el SNP , y (ii) a quienes desean regresar a este.

La reivindicación de la contingencia como hecho causante del derecho a la pensión

El Tribunal Administrativo Previsional reivindica que el hecho generador del derecho a la pensión, supone la existencia de una situación de necesidad por la cual atraviesa el trabajador y que le impide continuar suministrando por sus propios medios el sustento regular que percibe; estos estados de necesidad son subsidiados por la seguridad social a través de la cobertura de riesgos como son, la edad avanzada y la enfermedad o accidente, expresados en las pensiones de jubilación e invalidez. Dicho esto, debe quedar claro que la fecha de inicio de las prestaciones ha sido regulada por el artículo 80° del Decreto Ley N° 19990, que señala: “El derecho a la prestación se genera en la fecha en que se produce la contingencia.”

Teniendo en consideración lo expuesto, se expide  un precedente administrativo de observancia obligatoria en los siguientes términos:

Para la solicitud de pensión que proviene de un procedimiento de Libre Desafiliación Informada, se establece como primera regla:

La fecha de inicio de pensión es cuando se produce la contingencia, es decir al momento que el administrado cumple con los requisitos legales para acceder a una pensión.

Asimismo, en cuanto a la fecha de pago de pensión, se establece como segunda regla:

 

a) Cuando el administrado al momento de solicitar la Libre Desafiliación Informada – LDI cumple con los requisitos legales para acceder a la pensión, la fecha del pago de pensión es a partir de la solicitud de LDI.

 

b) Cuando el administrado al momento de solicitar la Libre Desafiliación Informada – LDI no cumple con los requisitos legales para acceder a una pensión, el pago de pensión se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 80° y 81° del Decreto Ley N° 19990.