I. Introducción

En la STC 00502-2018-PHC/TC, Caso Ollanta Humala y Nadine Heredia, el magistrado Espinosa-Saldaña Barrera al analizar el mandato judicial que les impuso prisión preventiva destaca en su fundamento de voto que “los jueces emplazados, al dictar y confirmar la prisión preventiva a los investigados, no tomaron en cuenta cómo dicha medida impactaría de manera negativa, directa, concreta y sin justificación razonable en la situación de los hijos menores de edad de ambos” (fundamento 54).

A su juicio, el artículo 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Observación General 14 (2013) del Comité de los Derechos del Niño[1] y el artículo 5 de la Ley N° 30466 establecen la obligación de que en la prisión preventiva requerida contra un padre y/o madre de familia el juez debe analizar y motivar en su decisión “cómo dicha medida no tendría una incidencia negativa, directa, concreta y sin justificación razonable, en sus hijos menores de edad” (fundamento 59).

Sin duda tal razonamiento busca proteger a la familia y a la integridad del menor que puede verse afectada porque su padre y/ o madre ingresan a un establecimiento penitenciario para cumplir la prisión preventiva que se ha dictado en su contra. Han transcurrido más de tres años desde que se emitió este voto y su razonamiento no ha tenido eco en el legislador, ni en la judicatura, ya que en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 que establece los criterios vinculantes sobre la prisión preventiva no fija como parámetro de evaluación o ponderación el status familiar del investigado, es decir, cómo afectará la prisión preventiva en su familia o hijos.

No debe confundirse el arraigo familiar como factor a evaluar respecto al peligro de fuga, con el juicio de proporcionalidad que el juez debe hacer sobre la incidencia –negativa, positiva o neutra– de la prisión preventiva en la familia del investigado.

Esta omisión legislativa debe ser corregida, pues no debe olvidarse que el artículo 290 del Código Procesal Penal dispone como norma-regla que “pese a corresponder prisión preventiva” se impondrá detención domiciliaria cuando el imputado: a) Es mayor de 65 años de edad; b) Adolece de una enfermedad grave o incurable; c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; o d) Es una madre gestante. Es decir, el legislador solo ha protegido a la madre gestante, pero no a la madre de familia.

II. La tutela constitucional de la madre y del menor

 

La Constitución en su artículo 4 consagra que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre” y “a la familia”. Asimismo, este artículo reconoce a la familia como instituto natural y fundamental de la sociedad.

El mensaje del Constituyente es claro, el Estado tiene la obligación de proteger en forma especial al niño, al adolescente y a la madre, los que unidos forman parte de una familia que, también merece una especial protección constitucional por ser el instituto natural y fundamental de la sociedad. Lamentablemente, el Constituyente se olvidó del padre como si en la realidad no hubiese padres solteros responsables de sus hijos.

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Esta protección especial que el Constituyente le otorga a la madre y al niño como integrantes de una familia tiene fundamento en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su artículo 17 reconoce que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado” y en su artículo 19 consagra que “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Por ello, el legislador tiene la obligación constitucional de dictar medidas especiales de protección para la familia y el menor[2].

Es evidente que en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se pregona como deber esencial y primordial de los Estados el proteger a la familia y el interés superior de niñas, niños y adolescentes (menor). Se asume que la relación materno-filial es la base de toda familia, pues casi siempre la madre desde el nacimiento es la fuente de protección y desarrollo del menor; es la guía del menor en su etapa escolar y universitaria o técnica; es el soporte esencial para que el menor se desarrolle con amor. La realidad enseña que la ausencia de la madre en la vida del menor lo afecta emocionalmente y perjudica su desarrollo como persona. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que para los niños y niñas “la familia tiene un rol esencial en su desarrollo”[3].

 

Entonces, es evidente que la relación materno-filial se resquebraja cuando el menor es separado de su madre como consecuencia de una prisión preventiva. El Estado cuando rompe la relación materno-filial incumple su obligación internacional de proteger a la familia y el interés superior de niñas, niños y adolescentes. Por ello, es necesario que se adopten medidas legislativas en favor de la familia y del interés superior de niñas, niños y adolescentes, que protejan el vínculo materno filial, por cuanto de lo contrario el propio Estado será el causante de la desaparición de la familia o del daño a la integridad del menor que se queda sin madre porque cumple una prisión preventiva.

A decir de la Defensoría General de la Nación, una “de las diferencias centrales entre la privación de la libertad de hombres y la de mujeres es la forma en la que el encierro afecta a la familia, en particular, a las hijas y los hijos. Estas circunstancias responden a sociedades desigualitarias, en las que imperan patrones estereotipados de género, que reservan a las mujeres el rol de responsables primarias de la crianza de los niños y niñas”. Los “efectos que el encarcelamiento de una madre tiene en las familias son, en general, más devastadores que los que habitualmente se producen con el encarcelamiento de un padre. Ellos alcanzan a todos los aspectos de la vida del niño o niña, desde dónde vivirá y cómo se desenvolverá en la escuela”[4].

En efecto, los menores sufren psicológicamente cuando no interactúan con su madre. Es un hecho traumático que un menor visite a su madre en un establecimiento penitenciario, lo que podría evitarse si se le impone la detención domiciliaria en vez de la prisión preventiva. Es más, cabe recordar que en la STC 01817-2009-PHC/TC se subraya que “el derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella es un derecho fundamental implícito que encuentra sustento en el principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar reconocidos en los artículos 1 y 2, inciso 1) de la Constitución”. Este derecho se ve afectado con la prisión preventiva de la madre, pero protegido con su detención domiciliaria.

 

Si bien el Estado debe asegurar que la madre investigada o procesada por la comisión de un delito no afecte el desarrollo de la investigación o el resultado del proceso, también debe apreciarse que la prisión preventiva es la medida cautelar más gravosa que, en la realidad, es apreciada por la sociedad como un anticipo de condena, lo que obviamente afecta el derecho a la presunción de inocencia. De ahí que el Estado para proteger a la familia y el interés superior del menor, deba garantizar legislativamente la imposición de una medida menos gravosa que la prisión preventiva, como lo es la detención domiciliaria.

También debe tenerse presente que el artículo 7 de la Constitución consagra que “La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”. Es decir, el Estado debe proteger a los incapacitados que, casi siempre son atendidos por su madre. Esta protección se rompe si a la madre del incapacitado se le dicta mandato de prisión preventiva, pues quedaría desamparado y desprotegido.

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Por ello, es razonable que el Código Procesal Penal para garantizar el interés superior del menor y la dignidad del incapacitado ofrezca un trato constitucional (detención domiciliaria en vez de prisión preventiva) no solo a la madre gestante, sino también a la madre con hijos menores de edad y a la madre con hijos mayores de edad que sean incapaces y dependan de ella.

III. La experiencia argentina.

 

En Argentina, en enero de 2009 la Ley 26.472 modificó la Ley 24.660, el Código Penal y el Código Procesal Penal incluyendo nuevas causales para otorgar el arresto domiciliario, entre ellas se habilita al juez que pueda disponer el cumplimiento de la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria para las mujeres embarazadas, para las madres de niñas y niños hasta los cinco años de edad, o que tengan a cargo a personas con discapacidad[5].

Sobre los alcances de esta ley, la Defensoría General de la Nación precisa que “si bien las reformas legales hacen referencia a la concesión del arresto domiciliario para la etapa de ejecución de la pena, esas previsiones se extienden a las procesadas mediante el artículo 11 de la Ley de Ejecución de la Pena, que dispone que sus previsiones son aplicables a las y los procesados, siempre que resulten en su beneficio y que no se afecte el principio de inocencia. De modo que las disposiciones reformadas por la ley Nº 26.472 resultan plenamente aplicables para el caso de las mujeres que se encuentran detenidas o en prisión preventiva”[6].

Evidentemente, es un claro avance legislativo para proteger a la familia, al interés superior del niño y a las personas con discapacidad, pero es defectuoso porque no existe motivo razonable y objetivo para otorgar arresto domiciliario solo a las madres de niñas y niños hasta los cinco años de edad. Se establece una diferencia en razón de la edad que carece de un sustento objetivo, por lo que el límite de edad contraviene el derecho de los niños y niñas a crecer y desarrollarse en condiciones de igualdad

 

 

IV. Conclusión

Por lo expuesto, considero que debe ampliarse el supuesto de detención domiciliaria del literal d) del inciso 1) del artículo 290 del Código Procesal Penal a fin de comprender no solo a la madre gestante, sino también a la madre soltera con hijos menores de edad o la madre con hijos mayores de edad que sean incapaces y la requieran para su cuidado.

La ampliación de la detención domiciliaria que propongo no favorece la impunidad, pues no afecta el curso de la investigación, ni el desarrollo del proceso penal en caso existiese. Lo que busca es que los menores puedan ver a sus madres, que sientan y vivan el amor que solo una madre puede prodigar, y que la familia no sea destruida o que el discapacitado viva dignamente bajo el cuidado de su madre. Nuestro país tiene un alto índice de madres solteras o de menores que son abandonados por sus padres, por lo que es importante que el Estado modifique esta realidad con una medida de protección en favor de la relación materno-filial y de la familia.

Wilber Medina Bárcena. Abogado litigante y profesor universitario