La diferencia entre un injusto administrativo y uno penal la determina el tipo subjetivo, el cual debe ser acreditado por el titular de la acción penal. Su carencia probatoria configura el escenario para la aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Penal (proscripción de responsabilidad objetiva).

Así, para determinar y delimitar el momento de la comisión de un supuesto típico de peculado y diferenciarlo de una infracción administrativa, debe realizarse un análisis del tipo subjetivo o afán doloso de apropiación, y no solo hacerse referencia a una conducta objetiva.

Esta fue la decisión que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema adoptó al resolver el Recurso de Nulidad N° 2390-2017-Áncash, en sentencia emitida el 23 de abril de 2018, al resolver el recurso planteado por el exalcalde y los regidores de la provincia de Huari (Áncash), condenados por el delito de peculado doloso al haberse apropiado de caudales del Estado.

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En dicho fallo, la Sala Suprema afirmó que el exceso de pago en la remuneración constituye una ilegalidad presupuestal de orden administrativo, mas no denota una conducta típica de peculado, por cuanto la estructura típica de dicho delito establece una pluralidad de supuestos en los que, en esencia, se reprime a aquellos funcionarios públicos que, dolosamente, se apropien de caudales cuya percepción, administración o custodia le estén confiadas en razón de su cargo. 

Igualmente, al precisar los elementos subjetivos del peculado, la Sala estableció la razón criminológica de este delito. Así, la Sala refirió que «la razón criminológica del tipo penal de peculado (que se condice esencialmente con el fenómeno de la corrupción) la constituye el aprovechamiento del poder en beneficio privado del funcionario, el cual, en el presente caso, no fue acreditado por el representante del Ministerio Público. Únicamente se hace referencia a una conducta objetiva, esto es, el incremento objetivo que estuvo directamente reglamentado y no se hizo un análisis del tipo subjetivo o afán doloso de apropiación que determine y delimite el momento de comisión de un supuesto típico de peculado con la comisión de una infracción administrativa».

Finalmente, la Corte señaló que «la causa imputada, declarada probada durante los debates orales, si bien es ilícita a nivel administrativo, no es delictiva; por tanto, corresponde que sea revocada y el reproche de antijuridicidad también queda desestimado».

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RN. 2390-2017-ANCASH by La Ley on Scribd