En las próximas líneas, a propósito de dos de los Decretos Legislativos emitidos por el Poder Ejecutivo en el marco de la Ley 30506 (de 20 de septiembre de 2016) que delegó en éste facultades legislativas en determinadas materias, me ocuparé de responder básicamente dos cuestiones:

A) ¿Pueden considerarse la “identidad de género” y “la orientación sexual” bienes susceptibles de protección penal?

B) ¿Es  el Código de Responsabilidad Penal de los Adolescentes regulado mediante Decreto Legislativo 1348 una vía adecuada para reconocer derechos por razón del género u orientación sexual?

A) La  Ley N° 30506 de 30 de septiembre de 2016 el Congreso delegó facultades  al poder Ejecutivo para legislar en materia de reactivación económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de Petroperú. Concretamente, el artículo 2 de la citada norma autorizó al Poder Ejecutivo para legislar en materia de seguridad ciudadana. Dentro de este ámbito se detallan una serie de materias, tales como: crimen organizado, lavado de activos, ente otras. Se autoriza modificar la legislación penal y procesal penal y de ejecución penal con el objeto de revisar la regulación vigente del delito de feminicidio y sus agravantes.

De una lectura atenta del art. 2 de la Ley N° 30506, se advierte claramente que uno de los objetivos de la delegación en materia de seguridad ciudadana consistía en revisar la legislación del delito de feminicidio con la finalidad de combatir la violencia familiar y violencia de género. Éste –y no otro-era el marco específico de la potestad delegada dentro del tema seguridad ciudadana y feminicidio.

La finalidad de la norma delegante era concreta: combatir la violencia familiar y violencia de género, así como proteger los derechos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes.  Ergo, el ámbito de delegación se refería única y exclusivamente a la violencia contra la mujer (también llamada violencia de género), todo ello dentro del marco de la seguridad ciudadana.

Las facultades otorgadas al Ejecutivo tenían un marco muy claro y determinado: la inseguridad ciudadana, no facultaban al Ejecutivo a realizar las modificaciones al artículo 46° inciso d) ni al artículo 323 del Código Penal, por cuanto según la propia fundamentación del DL 1323, tenía como finalidad luchar contra la violencia familiar y violencia de género.

La violencia de género a que hace referencia la Ley N° 30506, se refiere a la violencia sufrida por la mujer a causa del hombre, por su condición de tal, aludiendo evidentemente a su sexo biológico “mujer” y no a su orientación sexual o identidad de género (sexo construido) que son conceptos que no tienen sustento constitucional y actualmente son materia de análisis y controversia en nuestro país.

El contenido concreto de la expresión “violencia de género” al que hacemos referencia tiene sustento normativo en la “Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra La Mujer – Convención de Belem Do Para” suscrita por el Perú como Estado Parte, que define a la violencia contra la mujer como cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado. Asimismo, en el artículo 3° numeral 1) de la Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra Las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar – Ley Nº 30364, que basado en un enfoque de género reconoce la existencia de circunstancias asimétricas en la relación entre hombres y mujeres, construidas sobre la base de las diferencias de género que se constituyen en una de las causas principales de la violencia hacia las mujeres.

Por tanto, suponer que la violencia por orientación sexual o identidad de género subyace al contenido de la violencia de género constituye una interpretación extensivamente del concepto de género, que no es materia de competencia del Poder Ejecutivo y excede a las facultades delegadas otorgadas por la Ley N° 30506.

El Poder Ejecutivo no estaba legitimado para incluir como circunstancias agravantes en el artículo 46 del Código Penal el delito de feminicidio, lesiones graves, lesiones leves, lesiones por violencia familiar, discriminación, entre otros bajo móviles de intolerancia o discriminación, tales como origen, raza, sexo, orientación sexual, identidad de género…”. Si revisamos la Ley de autorización, advertimos que modificar una disposición general del Código Penal para considerar como agravante la “orientación sexual” y la “identidad de género” está fuera de los alcances de la norma de autorización.

En lo que concierne al delito de discriminación (Art. 323 del Código Penal) modificado por el DL N° 1323 del 5 de enero de este año, cabe señalar lo siguiente: Hasta antes de la entrada en vigencia del DL N° 1323, el art. 323 del Código Penal  tenía como verbos rectores a) discriminar, b) incitar c) promover en forma pública actos discriminatorios. De acuerdo con la redacción actual se considera discriminación “realizar actos de distinción” que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte, basados en motivos de orientación sexual, identidad de género.

En nuestro país la Constitución no ha sido modificada para incluir como derechos humanos la orientación sexual o identidad de género. Hoy por hoy,  ni la “orientación sexual” ni la “identidad de género” pueden considerarse objetos o bienes sobre los que pueden recaer actos de discriminación. Tal reconocimiento carece de legitimidad, ya que el Poder Ejecutivo no puede mediante facultades delegadas y excediendo el estricto ámbito de las mismas crear derechos humanos, o en otros términos atribuir el carácter de derechos con reconocimiento constitucional a tendencias o conductas sobre las que no ha existido un debate en el congreso.

 La legalidad penal es un límite a la potestad punitiva del Estado. Precisamente uno de sus contenidos es la legalidad formal, la cual implica la reserva absoluta y sustancial de ley. Es al Congreso al que le corresponde debatir si la “orientación sexual” y la “identidad de género” pueden considerarse objetos susceptibles de protección penal.

De otra parte, si vinculamos el verbo rector distinguir con la “orientación sexual “y la “identidad de género”, considerar tal conducta como delictiva supone imponer a los ciudadanos importantes limitaciones a su libertad de expresión,  derecho  que sí goza de reconocimiento constitucional (art. 2 inc. 4 de la Carta Magna). Más aún,  la frase “realizar actos de distinción que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho” no es clara y vulnera el principio de lex certa  o taxatividad de la ley penal, conforme al cual, toda norma de carácter penal, ha de describir de una manera precisa, clara y exhaustiva-en definitiva, de una manera cierta- tanto la conducta prohibida como la pena con la que se conmina su realización. Esta exigencia de lex certa, se vincula estrechamente con la faceta garantista del principio de legalidad, en el sentido de que solo si los delitos y las penas están determinados con claridad queda protegido el ciudadano frente a la arbitrariedad, y también con su función jurídico-penal, pues no puede desplegar efecto preventivo-general una norma cuyo presupuesto o consecuencia jurídica no pueda ser conocida con certeza por el ciudadano. Pero también se relaciona con la faceta jurídico-política del principio de legalidad, pues unas definiciones legales vagas e imprecisas en la práctica implican,  dejar al libre albedrío del juez la decisión sobre qué conductas son delitos y cómo debe castigarse, decisión que debe corresponder en exclusiva al legislador.

Entre otros significados del verbo distinguir, destacan: “Hacer que algo se diferencie de otra cosa por medio de alguna particularidad, señal, divisa, etc.”; “Dicho de una cualidad o de un proceder: caracterizar a alguien o algo”.

Si relacionamos este verbo rector con “la identidad de género” o “la orientación sexual” el art. 323 modificado mediante DL N° 1323 prohíbe una caracterización o un juicio de valor (que puede ser negativo) en función a la orientación sexual, o identidad de género,  y aquí se manifiesta precisamente la restricción a la libertad de expresión de todas aquellas personas que pueden manifestarse en contra de las pretensiones de reconocimiento de derechos a personas con una “orientación sexual diversa”.

Precisamente, por tratarse de un tema tan debatido actualmente en nuestro país, y por estar fuera del ámbito de las competencias delegadas, para poder incluir estos conceptos  como objeto de protección jurídico-penal frente a posibles actos de discriminación, es preciso que dicho reconocimiento se debata ampliamente en el Congreso: a) A fin de determinar si la “identidad de género” y la “orientación sexual” pueden bajo algún aspecto considerarse como derechos humanos, b) Si el legislador considera que la “identidad de género” y la “orientación sexual” deben ser protegidas a través de una o más normas jurídico-penales, tales como los denominados crímenes de odio y, si fuera el caso, a través del delito de discriminación.

Por otro lado, la conducta típica de realizar “actos de distinción” en relación a  “orientación sexual “y la “identidad de género”, difiere de lo que en sentido estricto se considera como discriminar, entendido como “dar un trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, políticos, religiosos, etc.”. Mientras exista la posibilidad de interpretar esta conducta como la acción de establecer diferencias, en concreto referidas a la “orientación sexual” o identidad de género”, se presenta un grave peligro para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión de los peruanos que se manifiestan en desacuerdo con el reconocimiento de ciertos derechos a colectivos de lesbianas, transexuales, gays y bisexuales.

No todo acto que demuestre opiniones o motivos de “distinción” puede ser considerado relevante a nivel jurídico-penal, sino solo aquellas conductas que impliquen una vulneración directa y objetiva de la igualdad en el ejercicio de derechos constitucionales preexistentes, o legales siempre que tengan su fundamento en la constitución.

Conforme a la doctrina comparada el bien jurídico protegido en el delito de discriminación es la vida digna de las personas, o dicho en otros términos, la dignidad humana, pero también el derecho a la igualdad tanto en sentido formal como material. Por tanto, para considerar la “orientación sexual” y la “identidad de género” como aspectos a proteger dentro de la dignidad e igualdad, el Estado peruano no puede evitar el debate sobre su legitimidad y pertinencia.

Recordemos, que ya desde Binding el bien jurídico es aquello detrás de cuyo mantenimiento el Derecho positivo tiene un interés y pretende por ello preservarlo frente a una lesión o puesta en peligro no deseada. En esta línea, Roxin define los bienes jurídicos como: “aquellas realidades o fines a seguir necesarios para garantizar una convivencia libre, segura y respetuosa de los derechos de los hombres; así como aquellos objetivos que son esenciales para el mantenimiento del sistema.  Sociedad constitucional y democrática sirven al libre desarrollo del individuo y de sus derechos”. Bien, trasladando este concepto  a la “orientación sexual” y a la “identidad de género”, para considerar a los mismos como propiedades o valores esenciales para garantizar una convivencia libre y pacífica, sería necesario que el Congreso modifique la Constitución para incluirlos como tales.

Puede, por tanto concluirse que el delito de discriminación modificado por el DL N° 1323 del 5 de enero del presente año,  carece de legitimidad y debe ser expulsado a la brevedad posible del ordenamiento mediante su derogación por el Congreso, pues 1) Ha sido emitido fuera del marco de las facultades delegadas y 2) Contraviene aspectos básicos del principio de legalidad, tales como la reserva de ley y la taxatividad o determinación de la norma penal. La flagrante vulneración de estos aspectos nucleares del principio de legalidad penal se vinculan al mismo tiempo con un peligro para un derecho fundamental tan importante como es la libertad de expresión en relación a la “orientación sexual” e “identidad de género”.

B) Sobre la segunda cuestión aquí planteada: ¿Es  el Código de Responsabilidad Penal de los Adolescentes regulado mediante Decreto Legislativo N° 1348 una vía adecuada para reconocer derechos por razón del género u orientación sexual?, puede señalarse lo siguiente:

En efecto, el Artículo 2 de la Ley N° 30506 que regula la materia de la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo  en su numeral 2)  inciso b) le otorga la facultad de legislar en materia de seguridad ciudadana, en relación a:

b) Declarar en emergencia y reestructurar el Sistema Nacional Penitenciario en lo que respecta a su organización, infraestructura y administración, incluyendo revisar el marco normativo para la inversión en infraestructura, administración, tratamiento y seguridad penitenciaria, sin que ello suponga limitar las atribuciones otorgadas al Sistema Nacional de Control por la Constitución Política del Perú y su ley orgánica; así como reestructurar la política penitenciaria, optimizar los procedimientos de extradición y traslado de condenados; y modificar las normas sobre tratamiento del adolescente en conflicto con la ley penal y mecanismos alternativos para el cumplimiento de penas en general.

En este marco, el Poder Ejecutivo mediante Decreto Legislativo 1348 que aprueba el Código de Responsabilidad Penal de los Adolescentes de 6 de enero de 2017, incluye varios preceptos en los que se habla de género, orientación sexual e identidad de género y derechos de los menores vinculados a los conceptos antes mencionados. A continuación, cito solo algunos preceptos a título de ejemplo:

Artículo XIII.- Enfoques para la aplicación del Código

En la aplicación del presente Código, deben considerarse los siguientes enfoques:

1. De género. – Durante el proceso y la ejecución de las medidas socioeducativas, el trato a los adolescentes no debe generar forma alguna de discriminación por razón de sexo, identidad de género u orientación sexual. En el diseño e implementación de cualquier decisión o medida, se debe atender sus necesidades específicas, reconociéndoseles como personas con idénticos derechos y asistírseles para superar la discriminación que puedan haber sufrido anteriormente. Particularmente se tendrá en cuenta la situación de las adolescentes madres infractoras de la ley penal.

Artículo 45.- Derechos y garantías del adolescente durante la detención

Durante su detención, se respetan los siguientes derechos y garantías que corresponden al adolescente:

6. A permanecer detenido en un espacio físico separado de los adultos, dentro de los módulos especializados o en comisarías especializadas. En caso de adolescentes infractoras de la ley penal, su ubicación es diferenciada del resto de adolescentes infractores, teniendo en cuenta un enfoque de género.

Artículo 161. – Libertad restringida

161.1 La libertad restringida es una medida socioeducativa en medio libre, que consiste en la asistencia y participación diaria y obligatoria del adolescente a programas de intervención diferenciados, sin discriminación de género, de enfoque formativo – educativo, que orientan y controlan sus actividades, cuya duración es no menor de seis (06) meses ni mayor de un (01) año.

Artículo 177. – Derechos del adolescente durante la internación 177.1 Durante la internación el adolescente tiene, sin perjuicio de los que la Constitución Política del Perú, este Código y demás leyes le asignen, los siguientes derechos: 4. A recibir los servicios de salud, educativos y sociales, de acuerdo a su edad, sexo, características, circunstancias y necesidades personales, en igualdad de oportunidades, sin discriminación por razones de sexo, identidad de género u orientación sexual. Los servicios de salud deben prestar las atenciones necesarias cuando se trate de adolescente infractor. Artículo 183. – Formación y capacitación de personal de los Centros Juveniles El personal de los centros juveniles debe ser formado y capacitado continuamente en temas de infancia y juventud, respeto de los derechos humanos, enfoque de género y el tratamiento del adolescente. Para ello la entidad a cargo de los Centros Juveniles constituye una unidad administrativa encargada de dicha labor.

¿Cómo es qué el Poder Ejecutivo mediante una delegación de facultades reconoce derechos a la comunidad de Lesbianas, transexuales, gays y bisexuales? Queda claro que tal reconocimiento de derechos está fuera del ámbito de las facultades delegadas, ya que la Ley 30506 únicamente autorizó al Poder Ejecutivo para “modificar las normas sobre tratamiento del adolescente en conflicto con la ley penal”, tal como se establece en art. 2 inciso b de la citada norma.

 El mecanismo legal adecuado para reconocer derechos en función de la “orientación sexual” debe ser en todo caso una reforma constitucional, ya que se trata de una cuestión tan debatida socialmente, tal como se ha indicado en el epígrafe anterior. Más aún, si los conceptos “enfoque de género” o “orientación sexual” se refieren a menores de edad. Recordemos que el Proyecto de Ley de Identidad de Género que ha sido presentado en el Congreso incluye cambio de sexo de los niños sin autorización de los padres. Precisamente en función del interés superior del niño, la cuestión del “enfoque de género” no puede incluirse a través de un Decreto Legislativo.

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(*) Mercedes Rosemarie Herrera Guerrero es abogada penalista y Doctora en Derecho (Doctorado europeo o internacional) por la Universidad de Navarra (España). Además es profesora de Derecho penal y procesal penal (Universidad de Piura)