La decisión del Tribunal Constitucional (TC) del 28 de noviembre de 2019 de liberar a Keiko Fujimori despertó mucha polémica en el mundo académico puesto que claramente no existía una convergencia de cuatro votos en los fundamentos de la liberación. No obstante, lo que sí existió fue un fallo (esto es, la conclusión del razonamiento) que comprendió el extremo[1] de anular las tres resoluciones de prisión preventiva expedidas por el Poder Judicial: la de primera instancia (del juez Concepción Carhuancho), la de la Segunda Sala Superior especializada en delitos de corrupción de funcionarios y, finalmente, la de la Corte Suprema, en la que se optó por reducir el plazo de la privación de libertad de 36 a 18 meses.

Anular un acto jurídico significa destruirlo, hacer que deje de existir ―porque existió― debido a defectos en su configuración. En este caso, entre otros, fue la motivación de las tales decisiones[2]. Cuando un acto existió pero deja de existir significa evidentemente que ya no tiene aptitud para producir efectos jurídicos (o sea, ya no es eficaz)[3].

Una declaración de nulidad, sobre todo en el contexto de un procedimiento, apunta hacia atrás para que se enderece el camino. Precisamente por ello es que se debe expedir un nuevo acto. Esto, en doctrina procesal, se denomina renovación. Los efectos de la declaración de nulidad no son diferentes en el caso de la sentencia del TC en un proceso constitucional. Se regresa al estado anterior de la decisión anulada, o sea, la libertad de Keiko, debiendo realizar un nuevo análisis.

Sin embargo, el hecho que el acto deje de existir producto de la nulidad no significa “hacer como si nada hubiese ocurrido”. En el caso de Keiko Fujimori tenemos a una persona que ha estado privada de su libertad sin acusación por 13 meses y, según el TC, lo ha estado ―o lo seguiría estando― inconstitucionalmente. Asimismo, la investigación fiscal también ha avanzado y hay diversas circunstancias que han cambiado.

Pues bien, nótese que el requerimiento de prisión preventiva formulado en octubre de 2018 no fue anulado. O sea, se mantiene vigente y eficaz el pedido de que sea apresada preventivamente por 36 meses. Por eso el fiscal modificó su requerimiento, incorporando nuevos hechos y pruebas y solicitó que Keiko Fujimori vaya presa por 18 meses (en la práctica, se buscaba que ella termine de cumplir sus 36 meses en prisión preventiva originalmente ordenados).

A partir de aquí surge la siguiente duda: ¿El fiscal podía modificar su requerimiento y solicitar este plazo? Sí. De hecho, es perfectamente posible que pida una ampliación de la prisión preventiva (siempre que se respeten los plazos según el delito imputado) aun si no hubiese existido un fallo anulatorio. Pero si es que este existió, e inclusive fue ordenado por el Tribunal Constitucional, evidentemente el requerimiento reformulado tiene que estar muy bien sustentado. Se trata de nada menos que la libertad de una persona que ya ha estado presa sin sentencia ni acusación.

Pero aquí viene el punto destacado antes. En el caso específico de Keiko Fujimori, a pesar que las decisiones judiciales que le impusieron 36 meses y 18 meses jurídicamente ya no existen más, ¿es relevante el hecho que ella haya estado presa por 13 meses y, además, que muchas circunstancias de la investigación hayan variado? En mi opinión, sin duda alguna. Por ello es que no se podría haber insistido en el requerimiento de prisión preventiva de la forma en que fue formulado originalmente y, también, el juez tampoco podría ordenar una nueva prisión preventiva sin considerar todo ello. Hay elementos de la realidad que ocurrieron luego de la primera resolución de prisión preventiva, por más que ello suena a obviedad. La declaración de nulidad sencillamente no puede apagar esto.

Pero esto no agota el problema puesto que la consecuencia de este razonamiento es que se requiera de una motivación cualificada destinada a ofrecer razones para que una persona deba ser nuevamente aprehendida e imposibilitada de afrontar su proceso penal en libertad, más aun cuando no se ha presentado la acusación fiscal. Así, considero que inclusive los estándares de prueba de los “elementos de convicción” y del peligro procesal, así como la proporcionalidad, deben aumentar sustancialmente y ser mucho más exigentes. Y es que no es lo mismo la situación de un imputado que ha estado siempre en libertad y aquella de otro cuya libertad ya ha sido privada anteriormente.

Pero me parece que el auténtico problema trasciende a Keiko Fujimori. Se trata de la normalización de la prisión preventiva durante la investigación fiscal. Si en la investigación el Ministerio Público tiene el deber de reunir pruebas (tanto de cargo como de descargo) a fin de construir la hipótesis fáctica de lo que puede haber ocurrido, con la acusación se termina por delinear su tesis jurídica, contra la cual la defensa combatirá, primero desde una perspectiva procesal (en la etapa intermedia) y luego con argumentos que tienen que ver con el mérito (en el juicio oral). Con las cartas sobre la mesa, es posible analizar mucho mejor, por ejemplo, los hechos y pruebas que demostrarían la comisión del delito.

Además, el hecho que exista la presunción de inocencia presupone que nadie puede ser tratado como culpable, lo cual implica, entre otras cosas, estar privado de la libertad si existe pena efectiva en una sentencia condenatoria (art. 2, 24, e, Const.). El poder punitivo del Estado se materializa, pues, en la afectación de la libertad del ciudadano. Por ello, la prisión preventiva adelanta los efectos de este poder y, al final, termina siendo una excepción a esta garantía constitucional (permitida, por cierto, por el art. 2, 24, b, Const.). Y siendo esto así, las circunstancias de fuga u obstrucción de la investigación, la proporcionalidad de la medida y ―de ordenarse la prisión preventiva― el plazo de su duración, solo pueden responder a situaciones extremadamente graves y manifiestas[4].

Además, como bien indicó el Prof. César Higa, el razonamiento judicial también debe precisar las pruebas que se deben resguardar y por qué es imprescindible que uno esté preso hasta que se recabe cierta información específica[5]. Y esto, pienso, se potencializa mucho más cuando el fiscal aún está construyendo su tesis incriminatoria.

Que todas estas exigencias de motivación han sido alcanzadas efectivamente en la reciente resolución del juez Víctor Zúñiga es algo que aún tendrá que ser objeto de debate.