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Luis Roy Freyre: «Seis errores para lavar con urgencia»

Luis Roy Freyre: «Seis errores para lavar con urgencia»

El autor comenta seis errores puntuales que pueden observarse en la normativa que regula el delito de lavado de activos. Este artículo forma parte del libro «El delito de lavado de activos» (Gaceta Jurídica, 2018), entregado de forma exclusiva a los suscriptores de «Gaceta Penal».

Por Redacción Laley.pe

lunes 5 de noviembre 2018

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INTRODUCCIÓN

El legislador, por delegación, ha puesto recientemente en vigencia el Decreto Legislativo N° 1249, con el que se dictan medidas, entre otras, que pretenden “fortalecer la prevención, detección y sanción del lavado de activos”. En el loable afán por perfeccionar una necesaria ley penal de concepción multinacional para luchar contra la delincuencia organizada, que tiene una estructura doctrinaria compleja (alemana y suiza, además de la propia a la legislación de cada país)[1], nada fácil de interpretaro definir[2] sin el conocimiento de sus fundamentos jurídicos y de política criminal internacional (Convenciones de Viena 1988[3] y de Palermo 2000[4], promovidas por las Naciones Unidas, así como la Convención del Consejo de Europa conocida como de Estrasburgo 1990[5] y que fuera sustituida por el Convenio de Varsovia), normativa penal casi ignorada con razón mundialmente hasta principios de los años noventa, tal vez por todo ello es que se ha incurrido, a nuestro juicio, en seis yerros superables (tres al legislar y otros tres por abstenerse de hacerlo), los mismos que trataremos a continuación.

I. FINALIDAD NO ES LO MISMO QUE MOTIVO

Reproducción mutilada del artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1106 al haberse eliminado de su texto la parte última referente a la finalidad (distinta al motivo que corresponde a la culpabilidad) con la que tendría que actuar el agente del delito para que el daño al bien jurídico “orden público económico” sea complementado con el peligro concreto al que se expone el otro interés consistente en “la recta administración de justicia” (delito pluriofensivo)[6]. La parte suprimida constituye, precisamente, aquel concepto que en la doctrina penal se conoce como “el elemento subjetivo del tipo en orden al injusto” (desaprobación) y que permitía, para el caso, diferenciar el delito de lavado de activos respecto al de receptación (artículo 194 del CP), así como anticipar su consumación y castigar, principalmente, el impedimento a la justicia de conocer el origen ilícito de los bienes como también perjudicar su incautación o decomiso (lo que se estima como más doloroso para la delincuencia)[7].

II. ¿AUTONOMÍA PARA LA SANCIÓN?

Se ha realizado una extensión impertinente del concepto originariamente procesal de la autonomía del delito de lavado de activos hasta el extremo de comprometer la necesaria probanza independiente del delito-fuente como su indispensable elemento constitutivo[8].

Nuestra crítica obedece a que en el texto anterior del artículo 10 se decía restrictivamente: “El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación y procesamiento no se requiere que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria”. En cambio, en el nuevo texto que nos trae el Decreto Legislativo Nº 1249 se prescribe, con cuestionable amplitud gravosa, lo siguiente: “El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación, procesamiento y sanción no es necesario (…)”. En todo caso, nos parece contradictorio que en el membrete del artículo 10 se siga predicando sobre la “prueba indiciaria”, la misma que indudablemente está referida al acreditamiento del delito-fuente, ahora reputado como innecesario para los efectos indicados.

En verdad, el concepto de autonomía parece haber sido sustituido tácitamente por el de “autarquía”. No obstante, advertimos que siguen vigentes las expresiones “delito-fuente”, “delito-previo”, “delito-precedente” y, sobre todo, “delito-determinante”, acuñadas por la doctrina, las que indican por sí mismas cuán imprescindible es su probanza para configurar y penar el lavado de activos[9].

Peor aún, la reciente Sentencia Plenaria Casatoria Nº 1-2017/CIJ-433, de fecha 25 de octubre de 2017, ha declarado la autonomía plena del delito de lavado de activos respecto del delito precedente, posibilitándose así que este sea materia de investigación, juzgamiento y hasta condena únicamente como delito autónomo del crimen que configura la actividad delictiva previa.

Es así que de modo conclusivo, esta sentencia ha establecido que el delito fuente no es un elemento del tipo, ni necesita mayor probanza, lo que acarrea que se interprete el delito de lavado de activos en perjuicio de la persona y su libertad, todo ello en pro de privilegiar la persecución y sanción del delito y el efecto preventivo general de la norma penal.

III. DIFERENCIAS CON EL DELITO DE RECEPTACIÓN

Es equívoca la excepción que se hace en relación con las acciones contempladas en el ya citado artículo 194 del CP para dejar al delito de receptación fuera del ámbito de las actividades criminales consistentes en blanquear activos. En efecto, las acciones consistentes en adquirir, recibir en donación o en prenda, guardar, esconder, vender y ayudar a negociar un activo de procedencia ilícita que prevé el numeral aquí mencionado pueden perfectamente integrar por sinonimia, si es que no lo estuvieran ya, los actos especificados en el artículo 2 del referido Decreto Legislativo Nº 1106, por lo que no resulta explicable el motivo para repetir la equivocada excepción en la nueva norma. La diferencia entre los dos delitos que nos ocupan fue mejor establecida al potenciarse la creación de dificultades (no solo evitaciones) para el conocimiento del origen ilícito de los bienes lavados, así como para su incautación o decomiso, en relación con el ánimo de lucro que motiva la incriminación del delito patrimonial citado. En síntesis, la supresión legal aludida ha borrado la necesaria diferenciación entre los delitos de lavado de activos y receptación, cuando menos en lo que respecta a los actos de ocultamiento y tenencia.

IV. LA NATURALEZA INTERNA DEL AGENTE ES SUBJETIVA

Mantenimiento insuficiente en los artículos 1 y 3 del Decreto Legislativo Nº 1106 de aquella fórmula que alude a la “finalidad” del autor,la misma que al ser subjetiva y, por ende, poco garantista, debió ser sustituida (no así erradicada sin reemplazo) por otra de naturaleza objetiva que demande un resultado eterno (v. gr. emplear testaferros, crear sociedades de fachada, mover dinero en paraísos fiscales, etc.). La fórmula que se propondría como reemplazante no es ajena al conocimiento del legislador peruano, pues fue introducida por el Decreto Legislativo Nº 986, de fecha 22 de julio de 2007, al modificar los artículos 1 y 2 de la Ley de Lavado de Activos, N° 27765, posteriormente derogada. El texto que resulta de interés restituir decía en su parte final: “(…) y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso”. La reinserción legal que nos permitimos sugerir es más garantista porque reemplaza una “intención interna trascendente”por un hecho objetivo (como sería el ocultamiento efectivo, ya sea contable o jurídico e inclusive físico), lo que demandaría que en el juzgamiento se precise tanto el lugar como el tiempo de comisión del delito de lavado, al igual que reclamar para que se identifique la respectiva relación de causalidad (imputación objetiva).

V. COLISIÓN DEL AUTOLAVADO CON EL DERECHO A LA NO INCRIMINACIÓN

Es desacertada la insistencia en mantener en la nueva norma, de manera tácita o sobreentendida, la declaración acerca de que en nuestro ordenamiento jurídico se puede castigar el delito conocido aquí como autolavado de activos (en Argentina se le denomina lavado propio y en España autoblanqueo)[10], no obstante la carencia del correspondiente tipo penal exigido por el artículo 2, inciso 24, literal a) de la Constitución Política (principio de legalidad)[11].

Al respecto, anotamos que, entre nosotros, los prestigiosos penalistas CARO CORIA[12] y GARCÍA CAVERO[13], así como el honesto juez PRADO SALDARRIAGA[14] no advierten inconveniente o bloqueo alguno para considerar como un hecho ya legislado la punición del “autolavado”. En cambio, nuestra opinión discrepante consiste en afirmar que la sanción del autolavado deviene en incompatible con la actual estructura de los tipos penales del blanqueo en la legislación nacional.

En efecto, no estando nadie “obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable” (artículo 8, inciso 2, literal g) de la Convención de San José de Costa Rica), no es posible demandarle al lavador propio que, bajo pena grave privativa de la libertad, se abstenga de evitar −o dificultar− la identificación del origen ilícito de los bienes, su incautación o decomiso, según requieren las configuraciones penales en los Decretos Legislativos Nºs 1106 y 1249.

VI. AGRAVANTES SIN BENEFICIOS PENITENCIARIOS

Prohibir la concesión de beneficios penitenciarios (artículo 4, segundo párrafo, del Decreto Legislativo Nº 1106) para los autores de los delitos que tienen una severísima penalidad significa, en nuestro criterio, contribuir a la deshumanización de las ciencias penales normativas. Tal vez lo conveniente sea solo establecer exigencias con una adecuada intensidad para su procedencia. La prolongada permanencia en las prisiones en nada contribuye a la resocialización y a la disciplina del penado.

No es racional multiplicar la dañosidad social ya causada por el delito, procediendo a convertir cualquier cárcel del Perú en un símil de aquel infierno en cuya puerta de entrada sin salida −a la que llegó Dante conducido por la sombra del poeta Virgilio− se leía en letras negras una “pavorosa inscripción” con este final: “Renunciad para siempre a la esperanza”[15].

(*) Doctor en Derecho. Profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogado emérito por el Colegio de Abogados de Lima. Fundador del Estudio Roy Freyre Abogados.

[1] Tenemos así que la fórmula de la finalidad con la que se han estructurado los tipos penales contenidos en los Decretos Legislativos N°s 1106 y 1249 sobre lavado de activos manifiestan una ascendencia netamente alemana y representan, según veremos enseguida, el concepto que en la doctrina se conoce como el “elemento subjetivo del tipo en orden al injusto” (desaprobación). La citada fórmula, de reconocida importancia, pero superada en el Perú por otra infelizmente derogada (“[…] y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso”, que fuera por entonces incorporada mediante los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo Nº 986, del 22 de julio de 2007), ha sido exhaustivamente estudiada por eminentes penalistas germanos (August Hegler, Edmundo Mezger, Ernest Beling y Max Ernesto Mayer). En América Latina, su difusión científica se debe a Luis Jiménez De Asúa, Carlos Fontán Balestra, Ricardo Franco Guzmán y Sergio Politoff. El último de los penalistas nombrados, muy inteligente y carismático profesor chileno, amigo desgraciadamente desaparecido, escribió una excelente monografía sobre el tema que tituló Los elementos subjetivos del tipo penal. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1965.

[2] Con base en nuestra legislación vigente, proponemos la siguiente definición del delito de lavado de activos: “Es la disimulación física, contable o jurídica que con ánimo de lucro realiza el agente sobre bienes originariamente identificados como ilícitos, con el fin de evitar su incautación o decomiso”. Isidoro Blanco Cordero lo define así: “[E]l proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos de forma ilícita”. BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. 4ª edición, Aranzadi, Navarra, 2015, p. 1050; en mayores precisiones, véase p. 98 y ss.). Por su parte, José Manuel Palma Herrera nos trae la siguiente definición: “Por blanqueo de capitales debemos entender
todo tipo de operaciones que disimulan la procedencia delictiva de unos bienes o los substrae a la intervención de la autoridad”. A continuación aclara: “El concepto legal es más restrictivo en cuanto circunscribe este tipo de comportamientos a los bienes procedentes solo de determinados delitos”. PALMA HERRERA, José Manuel. Los delitos de blanqueo de capitales. Edersa, Madrid, 2000, p. 823.

[3] La Convención de Viena fue firmada por el Perú con una reserva al advertir que, en relación con el cultivo de las plantas que producen sustancias estupefacientes, no se establecía una distinción clara y necesaria entre la siembra lícita y la ilícita. La aprobación por parte del Perú se realizó mediante Resolución Legislativa N° 25352 y fue ratificada el 12 de diciembre de 1991. Entre sus características mencionaremos las siguientes: a) se prevé específicamente la sanción cuando el delito es cometido intencionalmente; b) se recomienda fijar un plazo de prescripción prolongado; c) el objetivo principal de las partes debe ser privar a las personas dedicadas al tráfico ilícito del producto a sus actividades delictivas y eliminar así su principal incentivo para tal activad; d) preocupación por que se considere como delito la conversión o transferencia de bienes a sabiendas de su origen
ilícito, así como la ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de los bienes o de derecho relativos a tales bienes sabiendo que proceden de un delito; y, por último, e) conocimiento de la intención o finalidad mediante la inferencia de las circunstancias objetivas de cada caso.

[4] En cuanto a la Convención de Palermo, indicaremos que nuestro país la aprobó mediante Resolución Legislativa Nº 27527 (2001) y la ratificó mediante Decreto Supremo Nº 088-2001-RE, de fecha 20 de noviembre de 2001. Entre sus notas distintivas contamos: a) únicamente se sancionan los actos de lavado de activos cometidos dolosamente; b) el delito-fuente es denominado delito determinante y se recomienda establecer un amplio catálogo de los mismos; y c) los delitos cometidos fuera de la jurisdicción de un Estado parte solo serán delito determinante cuando el acto correspondiente sea punible con arreglo a la legislación del país que juzgue.

[5] La Convención Europea acordó: a) considerar como un método moderno y efectivo de lucha contra la delincuencia aquel que consistía en privar al agente de manera definitiva del goce de un bien mediante la confiscación; b) sancionar la conversión o transmisión de bienes, así como su ocultamiento o disimulación de su procedencia ilícita, al igual que si se ayuda a una persona a eludir las consecuencias de sus actos; y c) imponer penas no solo cuando el delincuente ha procedido con dolo directo, sino también cuando incumplió su deber de haber presumido que los bienes eran producto de un delito (dolo eventual).

[6] Los bienes jurídicos afectados serán múltiples. Así, tenemos: los intereses amparados que corresponden a cada uno de los delitos-precedentes, a la administración de justicia (que sería el preponderante), al orden público económico y financiero (la indemnidad del circuito económico) y a la seguridad pública (por tratarse de una forma de la criminalidad organizada). El penalista argentino Fernando Córdoba anota que en Alemania, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la opinión dominante es aquella que concede a la administración de justicia y al bien protegido en el correspondiente delito-fuente como los intereses que son ofendidos, citando con tal motivo
a Wolfgang Metzer, Karsten Altenhain y Johannes Wessel-Thomas Hillenkamp, entre otros. CÓRDOBA, Fernando. Delito de lavado de dinero. 2ª reimpresión, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 22.

[7] Caro Coria destaca que la comisión encargada de revisar la legislación antidrogas creada mediante la Resolución Ministerial N° 021-2001-JUS propuso en su anteproyecto el tratamiento del blanqueo de activos “como una modalidad de los delitos contra la administración de justicia”, al sancionar el fin perseguido por su autor consistente en “asegurar la incolumidad de las ganancias o bienes obtenidos ilícitamente” (Véase: CARO CORIA, Dino. “Sobre el tipo básico de lavado de activos”. En: Anuario de Derecho Penal económico y de la empresa. Lima, 2012, p. 195).

[8] El juez penalista Víctor Roberto Prado Saldarriaga opina destacando que la agravante de segundo grado o nivel prevista en el artículo 4, tercer párrafo, del Decreto Legislativo Nº 1106 (cuando los bienes provienen “de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas”) constituye “el único caso en la legislación penal peruana contra el lavado de activos, donde el delito-fuente o precedente adquiere relevancia normativa y probatoria”. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Delitos y penas, una aproximación a la parte especial. Ideas Solución,Lima, 2017, p. 332. En realidad, reconociendo que la interpretación en comentario constituye ya un avance, pensamos, no obstante, que nada en los enunciados normativos sobre el tema en cuestión autoriza a reducir o concretar la importante garantía probatoria a solo la agravante aludida. El delito fuente (por algo se emplean los adjetivos) debe ser acreditado en relación con cualquier situación o circunstancia, sea la que fuere, puesto que, en caso contrario, se incurrirá en el defecto que en la doctrina alemana se denomina mangel an tatbestand, que significa para el caso “falta de un elemento de la tipicidad que, si es esencial, acarrea la irresponsabilidad” (Véase: QUINTANO, Antonio y HEILPERN, Johanna. Diccionario de Derecho comparado. Tomo I. Alemán-Español. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1951, p. 290).

[9] El jurista argentino Raúl R. Saccani cita al penalista español Javier Zaragoza Aguado como el autor que ha destacado el carácter indiciario que tiene el conocimiento del origen ilícito de los bienes, tema que en nuestro criterio nos conduce a la identificación del delito fuente de los activos que se lavan. Los elementos de juicio que ofrece la práctica para tal efecto son los siguientes:
• La utilización de identidades supuestas;
• La inexistencia de relaciones comerciales que justifiquen los movimientos de dinero;
• La utilización de testaferros sin disponibilidad económica real sobre los bienes, la vinculación con sociedades ficticias carentes de actividad económica efectiva, particularmente si tienen su domicilio en “paraísos fiscales”;
• La realización de alteraciones documentales, el fraccionamiento de ingresos en depósitos bancarios para disimular su cuantía;
• La disposición de elevadas cantidades de dinero en efectivo sin origen conocido, la simulación en general de negocios o actividades que no son reales, la percepción de elevadas comisiones por parte de intermediarios y, en general;
• Cualquier otra circunstancia de la actividad que la haga susceptible de ser calificada como singular o atípica desde un punto de vista financiero o comercial, pues esto sugiere fuertementeun propósito de encubrimiento y, con ello, el cumplimiento de las exigencias subjetivas del tipo.
SACCANI, Raúl. “La investigación y prueba del lavado de activos”. En: Tratado de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Tomo III, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 156 y ss.

[10] Véase el artículo 303 del CP argentino; el artículo 301 del CP español, según su nueva redacción por la LO 5/2010; y el artículo 505 del CP belga.

[11] Al respecto, Muñoz Conde y García Arán hacen una precisa referencia a lo que constituye, de un lado, una legitimación extrínseca del Derecho Penal consistente en el respeto al modelo fijado en la respectiva Constitución y en los pactos y tratados internacionales; y, de otro lado, una legitimación intrínseca del Código Penal manifestada en una serie de principios específicos que inspiran y limitan su aplicación. MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 68 y ss.

[12] CARO CORIA, Dino. Ob. cit., p. 196, en la que expresamente nos habla de “la punición del autolavado”.

[13] GARCÍA CAVERO, PERCY. Derecho Penal económico. Volumen I, 2ª edición, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 558; quien sostiene, en conclusión, que “no hay ninguna razón dogmática atendiblepara que los intervinientes en el delito previo no puedan ser autores del delito de lavado de activos, llegando a la conclusión de que resulta plenamente justificado lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 10 de la LPCLA” (Decreto Legislativo N° 1106).

[14] Este autor deja constancia de que el Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116 (f. j. 15) así como la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1052-2012, del 15 de enero de 2013, han coincidido en destacar la ausencia de un bloqueo en la legislación penal nacional respecto a considerar al autor del delito previo como lavador de activos. Nosotros, ahora, hemos formulado nuestra objeción sustentada en la estructura de los respectivos tipos penales de lavado en vigencia, sin dejar de sorprendernos la insistencia de los autores nacionales por tener como si fuera ya un delito a una conducta enunciada como dañosa, pero sin cumplir con la formalidad de la tipificación exigida mutatis mutandis.

[15] La leí por primera vez en la portada del entonces Penal El Sexto, allá por el año 1954 con motivo de una “visita” obligada. No cabe duda de que fue un recluso “leído y escribido” quien la divulgó con notorios caracteres al recordar las angustias de la vida en prisión.

[Img #22399]Este artículo fue publicado originalmente en el libro “El delito de lavado de activos” (varios autores), obra en edición de lujo (tapa dura) que se distribuye exclusivamente a los suscriptores 2018-2019 de «Gaceta Penal & Procesal Penal». La obra cuenta con más de 532 páginas. 

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