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«El Derecho a la respuesta»

«El Derecho a la respuesta»

La magistrada Emilia Bustamante conversó con la jueza María Fátima Boné, sobre la sentencia que esta expidió en un caso de restitución internacional de menores. En dicho fallo se efectivó el denominado «Derecho a la Respuesta», esto es, la exposición de la decisión judicial en términos sencillos y accesibles a favor de todas aquellas personas catalogadas como vulnerables.

Por Emilia Bustamante Oyague

viernes 16 de noviembre 2018

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El marco de las capacitaciones que se organizan en Hispanoamérica por la Agencia Española de Cooperación Internacional y Desarrollo (AECID) nos posibilita a los magistrados latinoamericanos compartir un ambiente propicio para un intercambio saludable de conocimientos y experiencias profesionales.

Así, tuve oportunidad de conocer a la magistrada uruguaya María Fátima Boné, especializada en Derecho de Familia, quien había logrado poner en práctica en su despacho el derecho a la respuesta como contrapartida al derecho a escuchar al niño, como expresión de lenguaje accesible a favor de las personas vulnerables. Sus resoluciones judiciales han trascendido las fronteras de su país, tal como el caso de restitución internacional de menor, en el cual, dispuso la restitución de un niño de seis años a España, quien había sido llevado por su madre a su país natal, Uruguay, sin contar con la autorización judicial correspondiente del padre. La magistrada para emitir la sentencia, toma en cuenta una serie de factores, entre ellos escucha la opinión del niño y plasma en la sentencia una parte que denomina “Derecho de Respuesta”, en el que usando un lenguaje sencillo le explica al niño las razones de su decisión. Precisamente sobre esta interesante práctica judicial trata la siguiente entrevista que generosamente nos brinda la magistrada María Fátima Boné.

  • Se conoce que usted el año 2016 emitió una sentencia sobre restitución internacional de un menor de 6 años de edad, que fue llevado de España a Uruguay por la madre. Usted como magistrada decide y ordena que el menor retorne a España. Se destaca que, en su sentencia, dispone en un acápite explicarle al niño su decisión en palabras sencillas. ¿Esta forma de incorporar una comunicación al niño en la misma sentencia que decide la restitución, se basó en alguna práctica judicial previa de su despacho?

Sí, así es. Esta modalidad de lo que llamo “lenguaje accesible y derecho de respuesta” la vengo implementando desde hace un tiempo en todos los procesos de familia en donde hay niños involucrados o personas con discapacidad. Me desempeño como Juez de Familia desde el año 2014 hasta la actualidad y previamente a la sentencia de restitución dicha modalidad de escritura había sido incorporada a sentencias de asuntos referidos a pérdida de la patria potestad, o de adopción en donde el sujeto es un niño o niña. El punto es que con la sentencia de restitución se visualizó una práctica que ya venía incorporando a mis resoluciones, pero como los casos no habían tomado estado público no era conocida.

En realidad, le digo que no sé cuál es el modo correcto, yo encontré éste y me ha sido efectivo para el fin buscado que es que los niños, niñas y adolescentes comprendan los motivos que llevaron al juez a resolver de determinada manera. Me conduce a dicha práctica el principio de la humanización del derecho y la justicia.

  • En nuestros países se ha desarrollado bastante jurisprudencia sobre el interés superior del niño, pero no así el derecho a la respuesta que usted incorporó en esa sentencia. Esta forma de adicionar un mensaje al niño sobre quien se decide en una sentencia, ¿qué propósitos pretende lograr?

Que se visualice que son derechos inescindibles, que ser oído tiene como contrapartida una respuesta la que debe ser acorde a las particularidades del interlocutor para que el derecho se vea satisfecho o, en otras palabras, para que la insatisfacción jurídica sea erradicada. La satisfacción no se da solamente con el amparo de la pretensión, sino por la idoneidad de la comunicación.

Nuestro Código de la Niñez y la Adolescencia (Ley Nº 17.823 del 07/09/2004), en su artículo 8 trata de estos dos derechos y los presenta como inseparables. Uno no existe sin el otro porque se realzan mutuamente.

¿Qué sentido tendría escuchar si quien es escuchado no recibe una devolución? 

  • Nos interesa que nos explique ¿por qué en su sentencia le dice al niño que usted es una juez sin toga y sin martillo?, ¿acaso significa que en su país, Uruguay, el juez no utiliza algún distintivo para identificarse, o es que el juez debe asumir una forma particular frente al niño que está inmerso en un proceso judicial?

Me alegra me haya efectuado esa pregunta. Retrotrayéndome al 2016, más precisamente al 3 de mayo de 2016, fecha en que se realizó la audiencia única prevista por el artículo 18 de la Ley Nº 18.895 sobre Restitución Internacional de Menores, el niño llegó al juzgado acompañado de su madre y abuelos maternos muy temprano, alrededor de las 8 de la mañana. Allí se entretuvo recorriendo los pasillos y previo al ingreso a la audiencia yo salí a presentarme con “J” y al verme se sorprendió y me dijo: “¿vos sos la jueza?”. Luego al retirarme se acercó a su mama y le dijo en baja vos: “¿no tiene toga y martillo?”. Al escuchar eso me causo mucha sorpresa, es que yo no estaba dentro de los parámetros de juez que él esperaba. Ello me indicó dos cosas: en primer lugar, fue un indicio de que era un niño judicializado desde temprana edad y en otro país que no era Uruguay. En segundo término, el comentario me mostró de su perspicacia e inteligencia quizás superior a la esperable en un niño de apenas 6 años de edad.

Luego al ingresar el niño a la sala (estando presente su defensa, la defensa del padre y de la madre) para conversar amigablemente con él (no me gusta llamarlo interrogatorio) le pregunto luego de indagar acerca de su estado de ánimo, de si sabía para qué estaba en el juzgado, de qué se trataba esa instancia, de su colegio, amigos y todo lo que él quisiera contarme, entonces yo le pregunte por qué  pensaba que yo tenía toga y martillo a lo cual me respondió: “porque en la película de los minions hay un minions que se pone la peluca y se convierte (…) y esa es ‘la ley’”.

Esta respuesta evidencia que el niño “J” tenía una visión muy formal del juez y que el juez era la ley.

Pero volviendo a su pregunta, en Uruguay los magistrados judiciales no tenemos vestimenta especial para ingresar a las salas de audiencia, no contamos con indumentaria que diferencie al juez del resto de los operadores, la diferencia está dada por la ubicación en la sala de audiencias.

No obstante ello, todos concurrimos con vestimenta formal y acorde a la función que desempeñamos.

  • Un tema sensible en la labor judicial es la forma de facilitar el derecho de opinión del menor, en ese sentido, recordando el caso, ¿cómo recuerda dicha audiencia en la que escuchó al menor?

Recuerdo que fue particularmente larga. Más de 6 horas y media ya que en Uruguay no tenemos aún en las Sedes de Familia del interior del país sistemas de grabación de audio y video de audiencias debiéndose todas las declaraciones tomarse en acta y a máquina (por supuesto que en PC).

No obstante la extensión de la misma, con todo lo que ello implica, destaco que a mí me gusta mucho el derecho de familia y el trato con los niños. Puntualmente en el caso concreto el niño siempre mostró una disposición y postura madura para su corta edad, “J” tenía apenas 6 años en 2016. Ahora bien, lo que busco en cada una de las audiencias con niños, niñas o adolescentes (NNA) es adaptar la audiencia a la situación del NNA. Es decir, depende mucho de la edad, de la soltura que el NNA tenga, de la problemática a resolver. Siempre me ocupo de que se encuentren en un espacio cómodo y hacer el ámbito judicial lo más agradable posible para que el niño no solo se sienta identificado como tal, sino oído con atención, dando así cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 78 de las “Cien Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad” que sugiere que la declaración deberá recabarse en un ámbito lo más adecuado posible y con un conocimiento del niño acerca de la instancia en la que es partícipe.

“J” ingresó a la audiencia luego que declarara su mama y lo hizo en presencia de los profesionales actuantes y claramente en mi presencia ya que presido la audiencia. Los profesionales no interrumpen el dialogo del niño con el Juez, escuchan y de ser necesario efectúan alguna pregunta, así el diálogo se entabla entre el Juez y el niño.

La forma en la que efectúo los interrogatorios es en primer lugar acercándome a la puerta para recibirlos cuando ingresan, hacerlos tomar asiento en un lugar no muy alejado de donde yo me siento (de hecho y dependiendo el diseño de la sala tomo asiento en otro lugar que no es el escritorio para acotar distancias) y comenzar presentándome y presentando a todos los presentes. Explico sencillamente la función de cada uno en esa sala y comienzo el diálogo preguntándole si sabe porque está en el Juzgado. Si no lo sabe se lo explico y poco a poco intercambiamos información. El niño me cuenta cómo se siente, que es lo que quiere y espera del juicio, cuáles son sus actividades, sus amigos, mascotas, su familia, y me formula preguntas.

Evito que esa instancia sea demasiado larga para que el niño no se canse y luego de terminar el intercambio lo despido de la Sala. Eso fue lo que paso en el caso que nos ocupa. “J” ya no quería estar más ahí, aparte tenía que asistir al colegio y debía tomar su almuerzo, por tanto, le dije a su mamá que los familiares que le acompañaban podrían retirarse con “J” ya que no era necesaria su presencia en el Juzgado. Él ya había sido escuchado y quedaba en la Sala su defensora designada.

  • ¿Cuáles fueron sus indicaciones a considerar en el momento de la lectura de dicha parte de la sentencia al menor?

Respecto a su pregunta cabe efectuar la siguiente aclaración. La audiencia comenzó a las 08.30 de la mañana y culminó el diligenciamiento de la prueba y pericias alrededor de las 14.30 horas. Se otorgó un plazo hasta las 17.30 horas del mismo día para que las partes presentaran sus alegatos y dicté la sentencia fuera de audiencia, ya que el Juez dada la complejidad del asunto puede prorrogar la resolución hasta por 72 horas.

En el caso de “J” me tomé dicho plazo, fijé fecha para el dictado de la sentencia definitiva pero la misma se notificó en forma electrónica, es decir mediante la casilla de correo judicial de cada profesional. Por tanto, la última vez que yo vi a “J” fue cuando hablé con él en la audiencia. Pero teniendo presente lo que él me había pedido que era saber cuál iba a ser el fallo dispuse que el capítulo que estaba dirigido a él se lo leyera su defensora, que es quien representa sus intereses, ya que la sentencia iba a llegar a la casilla de su letrado designado. Fue esa la mejor solución que encontré para el caso en particular.

Desconozco el impacto que tuvo en el niño porque en realidad a “J” no lo volví a ver.

  • ¿Dicha sentencia quedó firme o fue materia de apelación por el órgano jurisdiccional de grado superior? Y en cuanto a sus otras sentencias y resoluciones que resuelve procesos vinculados a niños, o personas vulnerables, o personas con discapacidad: ¿cuál ha sido la postura de las instancias judiciales en su país Uruguay?

La sentencia Nº 30 del 04/05/2016 dictada en el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Flores de 2do Turno fue recurrida por la mamá de “J”. Los autos fueron elevados al Tribunal de apelaciones de Familia de 2do Turno y por sentencia Nº 119/2016 del 23/05/2016 fue confirmada la restitución de “J” a España.

Este caso fue muy debatido por la opinión pública, encontrándose opiniones contrapuestas no solo sobre el tema de fondo, es decir, si procedía o no la restitución, sino sobre el capítulo de la sentencia dedicado al niño.

Respecto del segundo punto de la pregunta en cuanto al resto de las sentencias mi forma de trabajar se mantiene. Teniendo personas vulnerables (sean niños, ancianos, personas con discapacidad) busco la manera de adecuar lo jurídico a la comprensión de todos. Sería algo así como simplificar los conceptos jurídicos y transmitirlos con claridad. Con ello persigo el objetivo de acortar la brecha entre la justicia y el justiciable haciendo a aquella más amigable. 

  • ¿Cómo concibe la función del juez de familia en cuanto a saber transmitir sus decisiones a las partes, a los niños, a las personas vulnerables y a las personas con discapacidad? ¿Esa actitud debe ser un deseo o una realidad?

La acción transforma el deseo en realidad. La actitud del Juez debe ser activa. A medida que uno va trabajando sobre la forma de comunicación de las resoluciones va encontrando nuevos caminos y va a adaptándose a las realidades de las personas. Por ello es que la sentencia la defino como un “traje a medida”, porque es únicamente para ese caso, porque consideró situaciones especiales y en mérito de las especialidades es que se elaboró.

Por eso no hay una única forma sino tantas formas como situaciones tengamos. El decisor no puede estar ajeno y soslayar aspectos esenciales para la resolución de los conflictos, más aún en temas familiares, pues presenta un dinamismo tal que la hace una materia sumamente fascinante, dado que conlleva una proyección de futuro. Es decir, en materia de niñez y de personas con discapacidad el decisor debe elegir un escenario futuro y decidirse por aquel más garantista que contemple mejor el interés de los sujetos en juego; y lo importante no es solo lo que “se dice” sino “como se dice”. 

  • ¿Cuál fue el impacto que causó en su país, Uruguay, la emisión de su sentencia con ese contenido de lenguaje claro?

Fue un caso muy mediatizado por dos razones. La primera y principal que era el fondo del asunto, es decir, si correspondía o no la restitución. La segunda fue el lenguaje claro. Respecto de este punto causó mucha conmoción y sorpresa porque se desconocía que un magistrado pudiera dirigirse de esa forma a un niño.

Creo que ello es por la concepción instalada en la sociedad de que el Juez está en un estrado superior y distinto al resto de la sociedad. Cuando uno trata de ponerse al nivel de los demás genera resistencias porque se interpreta como exceso en la función.

Desde mi perspectiva y muy por el contrario, el Juez lo que tiene que hacer es adecuarse a la situación, porque sino no habría una resolución específica para el caso concreto y todos serían iguales. Y no todas las resoluciones son iguales porque no todos los casos son iguales.

La función jurisdiccional implica resolver, y resolver va de la mano con la comprensión, sino la resolución no sirve de nada. Si la persona principal u involucrada no lo comprende, ¿cómo puede pretenderse que los demás lo comprendan?

  • Una sentencia judicial debe resolver una pretensión o pretensiones jurídicas, la aplicación e interpretación de normas, así como la valoración de las pruebas actuadas en todo proceso, ello es parte de la actividad judicial que desarrolla todo juez; existen obligaciones sobre el contenido de las resoluciones y sentencias judiciales; así se llega a la resolución judicial con lenguaje técnico. En ese contexto, ¿qué pautas sugiere tomar en cuenta para que en las resoluciones judiciales se incorpore el uso del lenguaje claro sin afectar el cumplimiento de las normas procesales que exigen la motivación jurídica?

Bueno es que la claridad no va en detrimento de la motivación. Simplificar y democratizar el lenguaje no va en desmedro ni de la función ni del fallo. Y si tuviera que mencionarle alguna pauta le diría que el punto se resuelve poniéndose en el lugar del otro. Si el Juez logra concebirse a si mismo como si fuera el justiciable con sus particularidades, seguro logra comunicarle el dictamen de forma clara, simple y acorde, porque no debemos olvidar que la sentencia no es para el Juez sino para el justiciable. 

  • Ante su práctica de hacer resoluciones judiciales con lenguaje claro, ¿qué impacto tuvo en los justiciables y, en general, en los ciudadanos de su país Uruguay?

Impacto causó y mucho. Siempre lo diferente impacta. La sentencia fue el puntapié que provocó una reflexión profunda acerca de la función del Juez, la que se visualiza no solo con la tramitación del expediente sino con el dictado de la sentencia, que es donde el juez habla, porque los jueces hablamos a través de nuestras resoluciones.

Me llamó mucho la atención el asombro que causó en la sociedad una forma tan sencilla de comunicación cuando ello es la regla básica del relacionamiento humano. Las relaciones humanas se entretejen y desarrollan con base en la comunicación.

Entonces qué mejor que una resolución judicial sea accesible al justiciable y no esté limitada a personas con conocimiento académico cuando sabemos que no es la mayoría. Quizás haya mucho de mito. La claridad y simplicidad que pueda ser empleada por el Juez no le quitan a este autoridad ni desmerecen la labor judicial, muy por el contrario la enaltecen. Ello por cuanto por un lado está la labor intelectual de escuchar los hechos, diligenciar la prueba ofrecida, ajustar los hechos al derecho y fallar conforme a él; y culminada dicha labor, transformar lo jurídico, mejor dicho, simplificar lo jurídico al lenguaje sencillo acorde al sujeto cuya insatisfacción busca erradicarse. Adecuar no es banalizar. Como Antonie De Saint – Exupery dejó entrever en “El Principito”, el lenguaje sencillo ayuda a la comprensión tanto de las cosas simples como de las complejas.

Permítame finalizar expresando un gran agradecimiento a la estimada colega Dra. Emilia Bustamante Oyague quien tuvo la deferencia de invitarme a participar por medio de esta entrevista de una publicación jurídica de tanto alcance en Perú. Es una gran alegría y honor poder compartir con ustedes este espacio de intercambio y acercamiento. Muchas gracias por su atención.

Código de la Niñez y la Adolescencia N° 17.823 de Uruguay

Artículo 8 (Principio general).- Todo niño y adolescente goza de los derechos inherentes a la persona humana. Tales derechos serán ejercidos de acuerdo a la evolución de sus facultades, y en la forma establecida por la Constitución de la República, los instrumentos internacionales, este Código y las leyes especiales. En todo caso tiene derecho a ser oído y obtener respuestas cuando se tomen decisiones que afecten su vida. (…)”

Extracto de la sentencia:

Sentencia Definitiva Nº 30/2016.

Trinidad, 4 de mayo de 2016.

Dra. María Fátima Boné, Juez Letrado de Primera Instancia de Flores de 2do. Turno.

(…)

“9) Como último punto a analizar y como contrapartida a “escuchar al niño”, se halla el denominado Derecho de Respuesta.

El Derecho a ser oído que tiene el niño en los procesos donde se involucra directamente resoluciones que incidirán sobre su vida, tiene como contracara otro derecho del niño que es el de “respuesta” la que debe ser clara y adaptada al nivel cognoscitivo del sujeto involucrado, que en este caso es J. de 6 años de edad.

En virtud de ello y en atención a que el lenguaje lejos de ser un formalismo es una herramienta que permite que los seres humanos se comuniquen, es indispensable que se utilice el adecuado a los efectos de que los interlocutores se comprendan. Tratándose de un niño pequeño de 6 años de edad, es que en el párrafo que sigue se hace un pequeño desarrollo de lo que comprende la resolución a efectos de que J. pueda comprender cuál es la decisión que la Sede ha tomado en relación a su vida y los motivos por los cuales se arribó. De esta forma se enaltece el principio del “Derecho a la Respuesta”, es decir derecho no solo a conocer sino a comprender el juicio realizado por el decisor.

J.: soy la Juez Fátima que estuvo hablando contigo en el día de ayer en el Juzgado. Como bien tú me lo dijiste ayer, yo estoy para resolver acerca de si vas a quedarte acá en Uruguay con mamá y con los abuelos Miriam y José o si debes volver a España donde está tu papá y los otros abuelos Beatriz y Antonio.

Se que acá en esta ciudad de Trinidad, en la que estás hace más o menos 4 meses, la que a vos te parece “un pueblito”, estás contento y tenés muchas actividades como el teatro, la piscina y el taekwondo aunque no tengas traje ni cinturón. Sé que te gusta y que te divertís, que tenés a Rosita y a Dana como mascotas y que eso es bueno para ti. Pero también es verdad que en España hay personas y situaciones muy importantes para ti: allá puedes ver a tu papá, a los abuelos, primos y continuar la relación con tus amigos. Por otra parte, también sé que España tal como me lo dijiste cuando hablamos en el Juzgado te gusta, pero que el lugar más lindo entre Nerja, Granada y Barcelona es Nerja, donde viviste con mamá y papá.

Por tanto, como tengo que decidir, aunque no tengo toga ni martillo como bien vos sabés, considero que es necesario que ahora a la brevedad puedas volver a tu país, España.

Así vas a poder ver también a papá, y a tus otros familiares. Eso no quiere decir que no puedas volver acá donde te sentís tan bien. Como te dije en el juzgado, fue un gusto conocerte. Será hasta pronto.

Atte.

Fátima.

(*) María Fátima Boné es egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República (Uruguay) y Doctora en Derecho y Ciencias Sociales en el año 2008 por la misma universidad. Desde el año 2007 se desempeña como funcionaria judicial. En el año 2010-2011 cursó el CEJU (Centro de Estudios Judiciales) de formación de Magistrados ingresando en la magistratura en el año 2011. Desde el año 2014 se desempeña como Juez Letrado con competencia multimateria (Familia, Laboral y Civil) en el interior del país, estando actualmente a cargo del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Libertad de 2º Turno.
(**) Emilia Bustamante es Jueza Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Abogada y Magíster en Derecho por la PUCP. Doctoranda en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Comité Consultivo de las Revistas Gaceta Civil & Procesal Civil, así como Diálogo con la Jurisprudencia, ambas editadas por Gaceta Jurídica. Egresada del Centro William J. Perry. Docente Universitaria y de la AMAG. Blog: http://blog.pucp.edu.pe/blog/ee15/

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