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La proporcionalidad de la prisión preventiva

La proporcionalidad de la prisión preventiva

El autor desarrolla los tres subprincipios del test de proporcionalidad respecto a la imposición de la prisión preventiva, ello a efectos de que se reduzcan los márgenes de “irracionalidad” y de violenta injerencia procesal sobre la libertad de un imputado. En ese sentido, propugna la limitación de su aplicación únicamente a casos en los que exista riesgo inminente y concreto peligro procesal, y ante la ineficacia de otras medidas alternativas.

Por Francisco Celis Mendoza Ayma

jueves 9 de mayo 2019

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En un Estado democrático de Derecho, el principio de proporcionalidad constituye un método de contención a la imposición irracional de la prisión preventiva, pues pretende reducir los márgenes de “irracionalidad” y de violenta injerencia procesal sobre la libertad de un imputado, a quien se presume inocente. Este principio contiene la aplicación generalizada de la prisión preventiva, limitándola únicamente a riesgos inminentes y concretos de peligro procesal[1], ante la ineficacia de otras medidas alternativas.

Al respecto, el test de proporcionalidad está estructurado por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta, así, se exige: i) la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, ii) la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (que no exista otro medio que pueda conducir al fin), y iii) la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes. Su concreción dialéctica considera, por un lado, el fin procesal de la prisión preventiva y, por el otro, la grave afectación de la libertad del imputado. En ese orden, exige la adecuación de la prisión preventiva para alcanzar la finalidad cautelar, la necesidad de su imposición por no existir otras medidas alternativas para alcanzar ese fin cautelar, y la proporcionalidad en sentido estricto, que exige equilibrar el peso del principio concreto que se realizará con la prisión preventiva, con el peso de la gravedad de su imposición al imputado.

1. Idoneidad

 

La injerencia del poder punitivo en el derecho fundamental a la libertad debe ser idónea para realizar un fin constitucionalmente legítimo[2], lo cual supone dos exigencias: i) la legitimidad constitucional del fin[3], y ii) la idoneidad de la prisión preventiva para lograr ese fin. La idoneidad exige una relación de adecuación de medio a fin, de donde el medio de la prisión preventiva debe ser idóneo para alcanzar un fin constitucional[4].

Este subprincipio de adecuación exige la concreción del fin que se procura alcanzar con la imposición de la prisión preventiva, y tal adecuación se evalúa ex ante con carácter técnico y no como una mera posibilidad de alcanzar su objetivo[5].

El fin cautelar de prevenir el riesgo de fuga o de obstaculización de la averiguación de la verdad, asignado a la prisión preventiva, no está prohibido constitucionalmente, por lo que su imposición debe ser relevante solo en ese sentido. No obstante, el fin cautelar explícito de la prisión preventiva, con frecuencia y de manera encubierta, persigue otros fines que son: i) como instrumento de tutela anticipada, ii) para inocuizar o neutralizar al preso preventivo, iii) como escenario de coacción para obtener una terminación anticipada, y iv) como vía de presión para lograr una colaboración eficaz, etc.; todo esto con la perversión del fin cautelar de la prisión preventiva[6] y una directa afectación del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia.

La evaluación de la idoneidad de la medida de prisión preventiva se realiza en el desarrollo de la audiencia, siempre ex ante[7], pues es una constatación empírica innegable que la prisión preventiva siempre tiene efectos negativos en el imputado. Por tanto, las propuestas de una valoración posterior que se expresan en interrogantes como ¿qué pasa si son culpables?, resultan contrarias a la presunción de inocencia. Este juicio de idoneidad tiene carácter técnico, pues no es una evaluación de mera posibilidad de alcanzar el objetivo cautelar, sino que tiene que ser el medio idóneo en sentido técnico práctico.

2. Necesidad

 

Para que la injerencia en la libertad del imputado –con la prisión preventiva– sea necesaria, no debe existir otro medio alternativo más benigno con igual idoneidad para alcanzar el objetivo cautelar[8]. Es por ello que se realiza una comparación de la prisión preventiva con otros medios coercitivos previstos en el Código Procesal Penal, y si hay un medio coercitivo alternativo, con menor grado de injerencia en la libertad del imputado, y este también es idóneo para el fin de evitar el riesgo de fuga u obstrucción de la justicia, entonces no es necesaria la imposición de la prisión preventiva. Así las cosas, la imposición de la prisión preventiva deber ser excepcionalmente necesaria en el entendido de que no existen otras medidas alternativas igualmente idóneas.

El Código Procesal Penal regula otras medidas coercitivas alternativas a la prisión preventiva que pueden cumplir la misma función cautelar. Estas medidas alternativas son, por ejemplo, la comparecencia con restricciones, prevista en el artículo 287 del Código Procesal Penal[9], la cual por su variedad[10], puede ser idónea para conjurar los riesgos de fuga y/o obstaculización. Siendo así, con la inteligente aplicación de una comparecencia con una o más restricciones se puede obtener mejores resultados que acudiendo de manera torpe a la medida de prisión preventiva. En ese sentido, cada regla de conducta restrictiva de derechos debe ser adecuada al caso concreto, considerando el hecho atribuido y las circunstancias del imputado[11].

Otra medida eficaz para mitigar el riesgo de fuga y/o de obstaculización es la comparecencia con caución[12], la cual también resulta eficaz en tanto que su contenido patrimonial puede configurar un fuerte mecanismo para conjurar el peligro procesal.

Por otro lado, el artículo 290 del Código Procesal Penal se ocupa de hacer prevalecer la detención domiciliaria en supuestos en los que corresponde la prisión preventiva, lo cual es así cuando el imputado: a) es mayor de 65 años de edad; b) adolece de una enfermedad grave o incurable; c) sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) es una madre gestante, siempre y cuando esta medida pueda evitar el peligro de fuga u obstaculización. Así regulada, la detención domiciliaria es una alternativa coercitiva auténticamente sustitutiva de la prisión preventiva.

De lo que se trata es de comprobar la posibilidad de utilizar medidas alternativas menos gravosas, pero de la misma eficacia que la analizada, por lo que este subprincipio constituye un filtro de contención que se expresa en que la violencia cautelar solo se ejercita cuando no sea posible la aplicación de otra alternativa coercitiva. En ese sentido, la gravedad de la prisión preventiva de modo tan directo y personal, impone que solo se le considere en última instancia.

3. Proporcionalidad en sentido estricto

El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, implica la habilitación de la prisión preventiva solo cuando el grado de realización del fin cautelar sea por lo menos, superior o equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad personal. Por lo que, siendo así, este subprincipio evalúa la magnitud del impacto que se causará al imputado con la prisión preventiva.

Con frecuencia se presentan casos concretos en que concurren todos los presupuestos materiales de la prisión preventiva y, además, se superaron los juicios de idoneidad y necesidad; sin embargo, de aplicarse la prisión preventiva se puede afectar la propia vida del imputado, su integridad, e incluso otros derechos fundamentales vinculados a la libertad del imputado. Son casos límite que se encuentran previstos en el artículo 290 del Código Procesal Penal, a efectos de la habilitación de la detención domiciliaria[13]. En efecto, es el caso de octogenarios, adolescentes de 18 años, enfermos terminales, parapléjicos sobrevenidos, etc., circunstancias en las que, por la situación concreta de estos imputados, el juez está en la obligación de optar por una medida coercitiva diferente, que resulte ser menos lesiva y aflictiva, pues la prisión preventiva resulta desproporcionada para el caso concreto, por la implicancia y afectación de otros derechos de mayor peso que la eficacia de la tutela judicial penal.

En conclusión, si bien es cierto, los presupuestos materiales de la prisión preventiva han sido definidos por el legislador y conforme al viejo paradigma del Estado legislativo, por lo que el juez solo tendría que verificar la configuración de los presupuestos previstos en el artículo 268 del Código Procesal Penal para dictar la medida de prisión preventiva; empero, esa ficción del juez autómata o cibernético, es solo eso, una ficción[14]. Siendo así, el juez está obligado a realizar una ponderación[15] en el caso concreto entre los principios en tensión y, por tanto, habilitar la posibilidad constitucional de no imponer prisión preventiva necesariamente.


[*] Juez superior de la Corte Superior Especializada en Delitos de Criminalidad Organizada y de Corrupción de Funcionarios.

[1] “(…) [L]a gravedad del control penal, es decir, el modo tan directo y personal del ejercicio de la violencia estatal que él significa, impone que solo se le considere en última instancia”. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal español. Parte general. PPU, Barcelona, 1984, p. 49.

[2] La doctrina alemana con relación al principio de proporcionalidad (Grundsatz der Verhältnismässigkeit) dispone que debe existir una adecuación entre la utilización de un determinado medio y el fin que con aquel pretende alcanzarse.

[3] En esa línea, señala Gonzáles Cuellar, citado por Cáceres Julca: consiste en “(…) determinar cuál es el fin perseguido por la injerencia, pues si dicho fin es ilegítimo o irrelevante, cualquier otra finalidad habrá de reputarse de antemano inadmisible por ser absolutamente arbitraria”. CÁCERES JULCA, Roberto. Las medidas de coerción penal. Idemsa, Lima, 2006, p. 45.

[4]  “[E]l principio de idoneidad constituye un criterio de carácter empírico, inserto en la prohibición constitucional de exceso, que hace referencia, tanto desde una perspectiva objetiva, como subjetiva a la causalidad de las medidas en relación con sus fines y exige que las injerencias faciliten la obtención del éxito perseguido en virtud de su adecuación cualitativa, cuantitativa y de su ámbito subjetivo de aplicación”. Ibídem, p. 44.

[5]  CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Ábaco, Buenos Aires, 2004, p. 62.

[6]  De manera recurrente se pervierte un fin constitucional con la prisión preventiva. En efecto, esta es dictada como un adelanto de punición, por lo que el Tribunal Constitucional ha señalado que “(…) cabe recordar que toda detención provisional tiene como última finalidad asegurar el éxito del proceso. No se trata de una medida punitiva (…) por cuanto ello implicaría quebrantar el principio constitucional de presunción de inocencia (…)” (Expediente N.° 0020-2004-HC/TC).

[7]  Sin embargo, procesalmente pueden presentarse otros supuestos de restricción o limitación de derechos fundamentales, como la prisión preventiva en los que la evaluación tiene que realizarse permanentemente, dado que se encuentra sometida a la regla del rebus sic stantibus (variabilidad).

[8]  La doctrina alemana suele hacer una distinción entre el principio de necesidad y el de proporcionalidad (Grundsatz der Erforderlichkeit), donde el primero exige que, al haber varios medios posibles adecuados para alcanzar el fin perseguido, sea utilizado aquel que conlleve las menores consecuencias desfavorables para el particular.

[9]  “Artículo 287.- La comparecencia restrictiva

    1. Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 167, siempre que el peligro de fuga o de obstaculización de la averiguación de la verdad pueda razonablemente evitarse.

[10]  2. El juez podrá imponer una de las restricciones o combinar varias de ellas, según resulte adecuada al caso, y ordenará las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las restricciones impuestas al imputado”.

[11]  Pero los jueces incurren con frecuencia en la imposición de las reglas generales como la prevista en el artículo 287, inciso 2 del Código Procesal Penal (“La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen”) sin precisar a qué localidad se refiere o no se determinan los lugares a los que no concurrirá el imputado. Con ese tipo de restricciones generales y abstractas, en realidad no se restringe nada y el peligro de fuga y/o obstaculización siguen inminentes.

[12]  “Artículo 289.- La caución

    1. La caución consistirá en una suma de dinero que se fijará en cantidad suficiente para asegurar que el imputado cumpla las obligaciones impuestas y las órdenes de la autoridad”.

[13]  “Artículo 290.- Detención domiciliaria

     1. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado:

a) Es mayor de 65 años de edad;

b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;

c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) Es una madre gestante”.

Circunstancia condicionada a que esta medida pueda evitar el peligro de fuga u obstaculización, por lo que así regulada la detención domiciliaria, deviene en una alternativa coercitiva a la prisión preventiva.

[14]  Corresponde a una concepción idealista de la ley y del Derecho, según la cual, desde esa perspectiva, se califica de injusta cualquier solución por fuera de la legislación; es esta una de las expresiones del positivismo.

[15]  Señala el maestro García Amado, que el “(…) método interpretativo-subsuntivo y [el] método ponderativo-subsuntivo son intercambiables, y que lo que acontece cuando se usa uno u otro es una elección de método, pues cada juez (o profesor) escogerá entre ellos según más le convenga, según le parezca en esa oportunidad más fácil justificar el fallo argumentando sobre interpretaciones de las normas al hilo del caso o sobre ‘pesos’ de los hechos del caso”. GARCÍA AMADO, Juan Antonio. La esencial intercambiabilidad del método ponderativo –subsuntivo y el interpretativo-subsuntivo y las ventajas e inconvenientes de cada uno. Disponible en: .

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