Es propósito del presente artículo hacer evidente lo que a nuestra consideración estimamos una inadecuada regulación por parte de la legislación aplicable en materia de IGV respecto a “validación”[1] de “operaciones no reales” -es decir- “operaciones inexistentes”[2], pero que, no obstante, dentro de los actuales parámetros normativos establecidos en la ley especial[3], basta con el cumplimiento de determinados requisitos de forma a fin de que dichas “operaciones”[4], en la práctica, produzcan efectos fiscales idénticos al de las “operaciones reales”[5] (es decir, operaciones de las que no queda duda alguna de su verosimilitud para efectos impositivos), y que, desde la perspectiva del supuesto adquirente y/o usuario, se ve beneficiado con el goce del crédito fiscal, lo cual implica asumir una menor carga impositiva.

Así tenemos que, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Ley del IGV, el comprobante de pago o nota de débito emitido que no corresponda a una operación real, obligará al pago del Impuesto consignado en estos, por el responsable de su emisión. Asimismo, el que recibe el comprobante de pago o nota de débito no tendrá derecho al crédito fiscal o a otro derecho o beneficio derivado del Impuesto General a las Ventas originado por la adquisición de bienes, prestación o utilización de servicios o contratos de construcción.

El precitado dispositivo señala adicionalmente que, para estos efectos se considera como operación no real las siguientes situaciones:

a)  Aquella en la que si bien se emite un comprobante de pago o nota de débito, la operación gravada que consta en este es inexistente o simulada, permitiendo determinar que nunca se efectuó la transferencia de bienes, prestación o utilización de servicios o contrato de construcción.

b)  Aquella en que el emisor que figura en el comprobante de pago o nota de débito no ha realizado verdaderamente la operación, habiéndose empleado su nombre y documentos para simular dicha operación. En caso que el adquirente cancele la operación a través de los medios de pago (…), mantendrá el derecho al crédito fiscal.

Sobre el particular, en materia impositiva, sea que tratemos de imposición al consumo o imposición a la riqueza, entre otro tipo de imposiciones derivadas de la capacidad contributiva del contribuyente, la admisión de créditos (que en el caso del IGV lo constituiría el crédito fiscal) supone necesariamente  la pre-existencia de la operación subyacente. Admitir lo contrario, no solo atentaría con la técnica del impuesto, sino que, permitir “mecanismos de convalidación”[6] como el señalado en el inciso b) referencia en el párrafo anterior, implicaría en la práctica, que el propio fisco reconozca una suerte de “blanqueo” de operaciones.

En este mismo orden de pensamiento, el Tribunal Fiscal peruano, en resoluciones tales como las N°s. 03187-1-2017, en concordancia con las N°s. 00120-5-2002, 01218-5-2002, 030-5-2004, 03708-1-2004, 00886-5-2005, ha considerado como premisa que “para sustentar la deducción de gastos o costos y/o crédito fiscal en forma fehaciente y razonable, no basta acreditar que se cuenta con los comprobantes de pago que respalden las operaciones y que en apariencia cumplan con los requisitos establecidos (…), sino que en efecto estas se hayan realizado”. Asimismo, dentro de otras consideraciones ha previsto que “los contribuyentes deben mantener al menos un nivel mínimo indispensable de elementos de prueba que acrediten que los comprobantes que sustentan su derecho a crédito fiscal y/o gasto correspondan a operaciones reales[7], por lo que resulta pertinente verificar los medios probatorios presentados por los contribuyentes para acreditar la afectiva realización de las operaciones”

Como se podrá advertir, el tema es cuestión, muy al margen de lo previsto en la Ley del IGV, es que la premisa que soporta la aceptación del crédito, en que la operación subyacente sea real.

Si bien se podría aducir que, a nivel recaudatorio, el fisco no se vería afectado dado que la “convalidación” supone que el impuesto que finalmente otorgará derecho a crédito fiscal, se haya pagado a través de un medio de pago, ello resulta un mecanismo poco técnico y altamente contingente, dado que, por un lado, desnaturaliza los efectos impositivos de una “operación no real” y, de otro, sólo vía acciones de fiscalización se podría verificar por ejemplo, cuál fue el origen de los fondos con los cuales el contribuyente cumplió con “bancarizar” el monto del impuesto a fin de gozar finamente del crédito. Nos preguntamos: ¿acaso esta modalidad no nos resulta familiar tratándose de figuras de blanqueo, en donde, uno de sus “modos operandi” (probablemente el más agreste) consiste justamente en bancarizar lo que es materia de discusión?

Considerando lo señalado precedentemente, somos de la opinión que se efectúe una modificación normativa que corrija esta situación, que, en estimación del suscrito, no obedecería en estricto a consideraciones de política fiscal, sino que va más allá de ellas, como es el del reconocimiento de la real naturaleza de las operaciones para efectos fiscales y el control de estas a cargo de la Administración Tributaria.