El magistrado David Suárez Burgos, titular del Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte Superior de Lima, declaró infudada la demanda de amparo que buscaba que el Ministerio de Salud se abstenga de implementar y difundir en los establecimientos de salud a nivel nacional la Guía Técnica denominada “Protocolo de Aborto Terapéutico”.

En la demanda, promovida por la ONG Acción de Lucha Anticorrupción Sin Componenda, además, se solicitaba dejar sin efecto los extremos, puntos o causales del Protocolo, que según la demandante son inconstitucionales, inexequibles y que excede la “ratio legis” del artículo 119 del Código Penal (que despenaliza el aborto terapéutico). Igualmente, pedía que se volviera al estado anterior de prácticas médicas de salvar la vida del concebido y de la mujer.

No obstante, en su sentencia, el juez Suárez Burgos refiere que «La Guía no abre las puertas a la inclusión de causales no contempladas por el artículo 119 del Código Penal, sino que se limita, únicamente, a nombrar algunos de los casos en los que, existiendo diagnostico médico, es posible constatar que la continuación del embarazo constituye un riesgo a la integridad física de la mujer, implicando un grado intenso de optimización del derecho a la vida y la salud».

Igualmente, precisó que la eficacia del Protocolo de Aborto Terapéutico asegura no solo una concreta mejora en su calidad de vida, sino que incluso podría coadyuvar, en definitiva, salvar la vida de la mujer gestante. «Y todo esto, en suma, guarda estrecha relación con la protección de la dignidad de la persona que por lo demás, es sustrato axiológico y antropológico del Estado social y democrático de Derecho», señaló en su resolución.

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Del mismo modo, en su resolución, el magistrado se formula la siguiente pregunta: «¿La Guía Técnica Nacional para la estandarización del procedimiento de la Atención Integral de la gestante en la Interrupción Voluntaria por Indicación Terapéutica del Embarazo menor de 22 semanas con consentimiento informado, es un mecanismo idóneo y necesario para optimizar el derecho a la vida y salud de la mujer gestante en estricto cumplimiento del artículo 119 del Código Penal Peruano respecto de la vulneración del derecho a la vida del concebido?».

Sobre el particular, Suárez Burgos señaló que, en principio, dicho protocolo «no viene a constituir otra cosa que la herramienta jurídica que no permite vaciar de contenido el artículo 119 del Código Penal, que desde 1912 se legisló como un eximente de responsabilidad penal». 

Asimismo, luego de aplicar el test de proporcionalidad, el magistrado señaló lo siguiente: «Que del análisis de la tesis del demandante, el embarazo debe continuar aun si un medico certifica que éste compromete la vida de la gestante, sin embargo, solo podrá ser sostenida bajo la premisa de que, en cualquier circunstancia, la vida del concebido debe ser considerada como un valor absoluto, no obstante, el Tribunal Constitucional ha sido contundente en concluir que el derecho a la vida no es un valor absoluto, pues ello conllevaría la posibilidad de establecer, de una vez y para siempre, una jerarquía entre los distintos derechos fundamentales y protegidos por la Constitución, lo cual, debe quedar descartada en virtud de lo que imponen los principios interpretativos constitucionales».

Igualmente, añadió que «si se toma en consideración, tal como lo ha hecho el Tribunal Constitucional, que ‘el derecho a la vida no se agota en el derecho a la existencia físico-biológica’, sino que ella comprende también ‘una perspectiva material’ entendida como la exigibilidad de cobertura de una serie de exigencia que ‘toman la vida digna’, por lo tanto, resulta excesivo el sacrificio de la vida ya formada para la protección en una vida en formación, pues en estricta interpretación del artículo 4.1 de la Convención Americana realizada en el caso Artavia Murillo vs Costa Rica, la protección de la vida no es absoluta, sino que es gradual e incremental y que implica entender la procedencia de excepciones a la regla en general».

El dato: El artículo 119 del Código Penal establece que «No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente».

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