En el delito de colusión no se protege el patrimonio del Estado en un sentido económico –menoscabo cuantitativo en términos contables–, sino la asignación de los recursos públicos de manera eficiente y funcional.

Como consecuencia de lo mencionado, el principio de lesividad permite aseverar que el tipo penal no es uno de resultado, sino uno de mera actividad que se configura cuando el agente delictivo se confabula con un particular para efectuar una contratación estatal –sea a favor o contra el Estado–.

Se descarta la protección exclusiva al patrimonio del Estado y el concurso necesario de un perjuicio para la configuración típica del delito de colusión, por cuanto el pacto colusorio podría importar un beneficio para el Estado. Sin embargo, la obtención de dicha gracia implicaría justificar la confabulación del funcionario público con un privado para concederle determinada contratación en desmedro de laoptimización de calidad que podrían ofrecer libremente otras personas naturales o jurídicas –limitando la proposición de potenciales mejores ofertas–.

Entonces, conforme a lo antes descrito, resulta válido afirmar que el término «defraudación» previsto en el delito de colusión, previsto en el artículo 384 del Código Penal, no es equivalente al perjuicio económico material.

Así lo ha precisado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema al resolver la Casación N° 9-2018-Junín, en su resolución expedida el 26 de junio de 2019.

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En dicha sentencia, la Suprema declaró infundado el recurso de casación por vulneración a la garantía de motivación, promovido por un condenado a siete años de privación de libertad por el delito contra la administración pública-colusión.

Para ello, la Corte refirió que «la interpretación del mencionado tipo penal debe efectuarse conforme a la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que en el inciso 2 de su artículo 3 establece: ‘Para la aplicación de la presente convención, a menos que contenga una disposición en contrario, no será necesario que los delitos enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado’.

Añadió el colegiado que, «a partir de lo expresado, vía control convencional, resulta válido afirmar que el término ‘defraudar al Estado’ no tiene una connotación patrimonial; por ello, no es una exigencia objetiva de punibilidad para determinar la configuración del tipo la acreditación de un perjuicio material o económico contra el Estado».

Asimismo, al analizar el caso concreto, la Corte señaló que «Resulta necesario precisar que los hechos que fueron materia de juzgamiento muestran un proceder indebido de […], quien aprovechando su condición de gerente zonal de la EPS Mantaro S. A. dispuso que personal de dicha entidad labore en la realización de empalmes a las redes existentes de agua potable de la obra ‘Mejoramiento red de agua potable del anexo de Alayo del barrio Atasahua-Concepción’, y por tales labores cobró por la mano de obra que efectuaron los empleados de la EPS Mantaro S. A. como si terceros la hubieran realizado. No hay un nexo causal de eficiencia entre el dinero empleado y el trabajo realizado».

Igualmente, el colegiado señaló que «ante la evidente conducta colusoria para efectuar contratos, la conformidad y el pago de los servicios no prestados, no es necesaria la realización de una pericia a efectos de determinar el perjuicio del Estado, toda vez que ello resulta evidente y muestra el desmedro de funciones en la realización del acto colusorio. Por estas razones, corresponde ratificar la sentencia recurrida e imponer al accionante el pago de las costas procesales por interposición del recurso sin éxito, conforme lo estipula el inciso 2 del artículo 504 del Código Procesal Penal».

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