Introducción

El Tribunal Constitucional ha decidido rechazar, por cinco votos a dos, la incorporación de Gonzalo Ortíz de Zevallos como miembro del Tribunal Constitucional. En el comunicado publicado en su página Web, se lee que el Ato Tribunal ha decidido “no autorizar al presidente del Tribunal Constitucional a tomarle el juramento, en tanto no concluya el procedimiento parlamentario correspondiente”.

Esta decisión ha generado una consecuencia de especial trascendencia de cara a la demanda competencial presentada: ha confirmado que no es posible reconocer jurídicamente que el Congreso de la República haya denegado tácitamente la confianza presentada por el Premier del Solar. A justificar esta consecuencia se destinan estas páginas.

Solamente el ejercicio inconstitucional de una atribución del Ejecutivo menoscaba una atribución del Congreso

La sentencia que resuelva la demanda competencial presentada tiene una significativa pregunta que resolver: ¿el Presidente de la República ha incurrido en inconstitucionalidad al decidir la disolución del Congreso? No cabe duda de que la decisión presidencial se ha adoptado en ejercicio de una atribución constitucional, a saber, la de disolver el Congreso de la República (artículo 134 de la Constitución); y tampoco cabe duda de que tal decisión ha limitado el grueso conjunto de atribuciones que la Constitución reconoce al Congreso para ser ejercidas por su Pleno disuelto. Lo que está por saberse es si el ejercicio de tal atribución presidencial ha sido o no constitucional. Así, si el ejercicio de la atribución presidencial ha sido regular y, por tanto, constitucionalmente válido, entonces, jurídicamente no habrá manera de reconocer un menoscabo o vulneración en las atribuciones del Congreso. Por el contrario, si el Presidente ha ejercido inconstitucionalmente la mencionada atribución, irremediablemente habrá producido una agresión del contenido constitucional de las atribuciones del Congreso que han sido afectadas por la disolución de su Pleno. Que estemos o no delante de un ejercicio regular de la atribución presidencial dependerá de las razones que puedan darse para sostener la decisión de disolver el Congreso.

El Congreso puede manifestar tácitamente su voluntad

Descartado que sea constitucionalmente reconocible una denegatoria fáctica de la confianza, debido a que, por propia definición, un evento meramente fáctico no tiene previsión jurídica y, consecuentemente, no tiene ni reconocimiento ni eficacia jurídica, el problema se desplaza, primero, a determinar si es jurídicamente reconocible los rechazos tácitos de la confianza por parte del Congreso y, de ser respondida afirmativamente esta pregunta, segundo, a determinar si en el caso concreto se ha configurado o no una manifestación tácita de la voluntad del Congreso de rechazar la cuestión de confianza planteada. Conviene abordar ambos problemas por separado.

¿Es posible reconocer que el Congreso puede jurídicamente rechazar tácitamente una cuestión de confianza? Pienso que la respuesta es afirmativa siempre que se cumplan las siguientes tres condiciones. La primera, que haya habido manifestación expresa de una voluntad (V₁); la segunda, que desde esa voluntad manifestada expresamente se concluya, sin lugar a dudas una añadida voluntad (V₂); y tercera, que no exista una norma válida que ordene una manifestación expresa de voluntad.

En relación a la tercera condición, debe darse por cumplida para los casos referidos a la cuestión de confianza. En efecto, no existe norma, ni constitucional ni legal, que obligue al Congreso de la República a una manifestación expresa de la voluntad a la hora de responder a la cuestión de confianza presentada por el Premier a nombre del Consejo de Ministros. El último párrafo del artículo 82 y el artículo 86.c del Reglamento del Congreso, regulan la manifestación expresa de voluntad del Congreso, pero no la ordenan, es decir, no prohíben las manifestaciones tácitas de voluntad, si estas fuesen posibles de ocurrir, claro está. ¿Lo son?

Hay que reconocer que, aunque extraordinarias, pueden ocurrir situaciones en las que se cumpla las dos primeras condiciones. Pongamos un ejemplo: si la confianza solicitada por el Premier reclama del Congreso de la República la aprobación de la Ley L, y el Congreso válidamente (desde un punto de vista jurídico) decide expresamente a través de los votos necesarios aprobar la Ley ¬L (V₁), entonces, podrá concluirse indubitablemente que el Congreso ha manifestado una voluntad tácita de negar la confianza al Premier (V₂), incluso aunque con anterioridad o con posterioridad, haya declarado expresamente una voluntad de otorgamiento de la confianza. En este tipo de supuestos posibles se cumplen los restantes dos requisitos para reconocer existente una manifestación tácita de voluntad: existe una manifestación expresa de voluntad (V₁), de la que inequívocamente se concluye una voluntad añadida (V₂). Sin duda que serán supuestos extremadamente extraordinarios, pero por extraordinarios no son imposibles de ocurrir. Solo si fuesen imposibles de ocurrir podría ser dicho que están prohibidos de reconocer, desde que el derecho no regula lo imposible de ser cumplido.

Respondida afirmativamente esta primera pregunta, corresponde enfrentar el segundo problema a través de la siguiente pregunta: ¿el Congreso de la República ha denegado tácitamente la confianza solicitada por el entonces Premier del Solar?

El Congreso de la República no ha denegado tácitamente la confianza solicitada

Precisamente, a responder ésta planteada pregunta ayuda notablemente la decisión que el Pleno del Tribunal Constitucional ha adoptado sobre la incorporación de Gonzalo Ortíz de Zevallos a este Alto Tribunal. Efectivamente, como se explicó arriba, la manifestación tácita de voluntad del Congreso (V₁) se construye necesariamente a partir de una voluntad expresa (V₁) desde la cual se pueda concluir indubitablemente. Una tal voluntad expresa no puede ser el rechazo de la moción de orden del día presentada por varios congresistas (Huilca, Donayre, entre otros) la mañana del 30 de septiembre de 2019. Esta moción proponía que el Congreso de la República acordase “[c]ancelar y dejar sin efecto la elección de magistrados del Tribunal Constitucional programada para el Pleno del 30 de septiembre de 2019 y poner como único tema de agenda el planteamiento de la cuestión de confianza en los términos expuestos por el Oficio N.° 231-2019-PCM/DM”.

Más allá de los errores en la formulación del pedido (como, por ejemplo, no se podía pedir dejar sin efecto una elección aun no ocurrida, o que la referencia correcta es al Oficio N.° 260-2019-PR), lo cierto es que el rechazo de esta moción de orden del día no puede ser identificada como la voluntad expresa (V₁) requerida porque se incurriría en un grave error lógico al confundir la causa con el efecto: la sesión de elección de magistrados (causa) se confundiría con la elección de los magistrados (efecto). Del Oficio N.° 260-2019-PR, con el que se remite el proyecto de ley de reforma de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional, y de la exposición del Premier del Solar en el Pleno del Congreso, puede concluirse que lo vedado por la cuestión de confianza planteada, fue la elección de los magistrados del Tribunal Constitucional con las vigentes e inidóneas, a entender del Ejecutivo, reglas de selección. Lo vedado por la cuestión de confianza no fue la realización de la sesión congresal en sí misma, porque su sola realización no aseguraba necesariamente el resultado vedado por la cuestión de confianza. Y es que de la realización de la sesión de elección de magistrados también podía obtenerse como resultado la no elección de ninguno de los candidatos por no recibir alguno de ellos el número de votos exigidos constitucionalmente.

Imaginemos por un momento que, rechazada la moción de orden del día, e iniciado el proceso de selección de magistrados del Tribunal Constitucional según las reglas vigentes, el Congreso de la República no hubiese conseguido elegir a ningún magistrado porque ninguno alcanzó los 87 votos constitucionalmente exigidos para ello. La voluntad jurídica expresamente manifestada habría sido la no elección de magistrados según las vigentes reglas de selección. Es decir, habría sido exactamente esta misma voluntad la que se habría jurídicamente expresado si el Pleno del Congreso hubiese decidido suspender la sesión de elección de magistrados del Tribunal Constitucional.

La realización de la sesión parlamentaria en sí misma, pues, no tenía significado jurídico de cara a la confianza solicitada porque de tal sesión era posible obtener dos resultados, y solo uno de ellos era el proscrito por la cuestión de confianza presentada. A lo más, lo que indubitablemente transmitía como voluntad tácita del Congreso el rechazo expreso de tal moción de orden del día, fue su deseo de elegir a los miembros del Tribunal Constitucional según las vigentes reglas de selección, pero, como es fácil de comprender, no podía formar parte del contenido de la cuestión de confianza un tal deseo. Mientras no se eligiese al menos a un magistrado del Tribunal con las vigentes reglas de selección, el deseo de (la mayoría de) el Congreso no llegaría a tener relevancia jurídica.

Al descartarse el rechazo de la moción de orden del día como la voluntad expresa (V₁) desde la cual concluir indubitablemente la voluntad tácita de negar al Premier del Solar la confianza solicitada, la única posibilidad de reconocer una tal voluntad expresa era la referida a la elección del candidato Ortíz de Zevallos. En efecto, es indiscutible que si este candidato hubiese sido jurídicamente elegido magistrado del Tribunal Constitucional, entonces, se habría cumplido aquello que venía vetado por la cuestión de confianza: la elección de magistrados del Tribunal Constitucional sobre la base de unas determinadas reglas de selección que, a entender del Ejecutivo, no aseguraban transparencia en la elección. Y cumplido lo vetado por la cuestión de confianza, se podía concluir tácitamente el rechazo de la confianza solicitada.

Sin embargo, existía la duda de si el mencionado candidato había sido o no elegido por el Congreso de la República, es decir, había duda de que la voluntad expresa (V₁) realmente se hubiese manifestado jurídicamente. La sola presencia de la duda impedía reconocer como existente una tácita voluntad del Congreso (V₂) de rechazar la confianza solicitada, porque impedía reconocerla como indubitable. Sin una indubitable voluntad tácita, no se podía considerar denegada la confianza solicitada y, consecuentemente, el Presidente no podía, no por lo menos constitucionalmente, disolver el Congreso.

La confirmación por parte del Tribunal Constitucional

Pero el Pleno del Tribunal Constitucional acaba de disipar tal duda al decidir no incorporar a Ortíz de Zevallos como magistrado “en tanto no concluya el procedimiento parlamentario correspondiente”. Esto significa que para el Alto Tribunal esa voluntad expresa (V₁) del Congreso de elegir a magistrados del Tribunal Constitucional con base en las vigentes reglas de selección, jurídicamente no existe. Si esta voluntad expresa no existe jurídicamente, entonces, la consecuencia es inevitable: no puede reconocerse como jurídicamente existente una voluntad tácita (V₂) de rechazo de la confianza solicitada.

Lo relevante del asunto es que ha sido no cualquier intérprete, sino el mismo Tribunal Constitucional como supremo intérprete, el que ha decidido que el proceso jurídicamente productor de la voluntad del Congreso de la República no se ha concluido y, consecuentemente, que no existe jurídicamente configurada la voluntad del Congreso de elegir a magistrados al Tribunal Constitucional según las reglas de selección vigentes, que era precisamente, como se justificó arriba, lo que estaba vetado por la cuestión de confianza presentada. Es decir, ha sido el mismo Tribunal Constitucional el que ha decidido que no existe voluntad expresa del Congreso desde la cual concluir indubitablemente la voluntad tácita de rechazo de la confianza solicitada.

Al no existir una tal voluntad jurídica, esta vez confirmado por el propio Tribunal Constitucional, lo único que sostiene la decisión del Presidente de disolver el Congreso es, como bien lo dijo él mismo la tarde del lunes 30 de septiembre en su mensaje a la nación, la “denegatoria fáctica” de la confianza, pero, una tal denegatoria no tiene ni existencia ni eficacia jurídica, por lo que contabilizarla para dar por cumplida la causal que le habilita a disolver el Congreso de la República es incurrir en inconstitucionalidad. Esto es así porque el artículo 134 de la Constitución permite al Presidente disolver el Congreso de la República si éste ha denegado jurídicamente (expresa o tácitamente), no fácticamente, la confianza a dos Consejos de Ministros. El inconstitucional ejercicio de esta atribución en la que incurre el Presidente de la República, ha significado que la limitación producida a las atribuciones del Congreso se convierta en una vulneración que exige ser neutralizada a la brevedad.

Para concluir

Finalmente, es especialmente relevante no perder de vista que no es posible, ni lógica ni jurídicamente, sostener que el Congreso de la República ha denegado tácitamente la confianza solicitada por el Presidente del Consejo de Ministros de no elegir a magistrados del Tribunal Constitucional según las vigentes reglas de selección, y a la vez sostener que el Congreso de la República no ha elegido al candidato Ortíz de Zevallos como magistrado del Tribunal Constitucional. O el Congreso ha elegido magistrado del Tribunal Constitucional y, consecuentemente, ha negado tácitamente la confianza solicitada; o el Congreso no ha elegido magistrado del Tribunal Constitucional y, entonces, no ha denegado tácitamente la confianza solicitada. Ambas afirmaciones no pueden sostenerse a la vez, no por lo menos válidamente desde un punto de vista jurídico.