Introducción

La existencia o vigencia y la eficacia son conceptos jurídicos fuertemente vinculados pero distintos. Predicados de las decisiones (normativas y no normativas), están vinculados porque sin existencia no hay eficacia (salvo casos de aplicación ultractiva de las normas), y la vigencia siempre lleva la pretensión de (validez y consecuente) eficacia. Pero son realidades distintas. Y de las muchas diferencias, me detendré en la referida a sus presupuestos para responder a la pregunta siguiente: la firmeza de una decisión, ¿es condición de su existencia? Porque si no lo es, entonces, ya existente la decisión, la firmeza sería condición de (validez y consecuente) eficacia. Esto interesa ser resuelto para saber si es posible reconocer que la decisión “no firme” del Congreso de la República de elegir como magistrado del Tribunal Constitucional al candidato Ortiz de Zevallos es o no jurídicamente existente. Si la firmeza es presupuesto de existencia, entonces, no existe jurídicamente tal elección y el Congreso no habrá manifestado su voluntad jurídica expresa de elegirlo y, consecuentemente, no será posible concluir una jurídica voluntad tácita de rechazo de la confianza solicitada por el entonces Premier del Solar a nombre del Consejo de Ministros.

Una respuesta en contra de la firmeza como condición de existencia

El Prof. Renzo Cavani ha tenido la gentileza de leer y criticar mi último artículo “Si el Congreso no eligió a Ortiz de Zevallos, entonces no rechazó la cuestión de confianza” (La Ley, viernes 18 de octubre). Mi argumentación falla, dice, porque “confunde inexistencia de manifestación de voluntad con la falta de firmeza de la decisión parlamentaria producto de dicha manifestación de voluntad”. Es decir, el error sería considerar a la firmeza como una condición de existencia de la decisión, en este caso, parlamentaria. Para él, la firmeza no es condición de existencia: “Yo creo que el Pleno sí manifestó su voluntad, eligiendo a Ortiz de Zevallos, pero tras la reconsideración, dicha decisión (…) no quedó firme (…)”. Y añade, “un presupuesto de la reconsideración ¡es precisamente la primera votación! Sin una votación evidentemente no es posible plantear un pedido para revertirla”.

Pero que la denunciada confusión en mi argumentación exista depende precisamente de cómo se responda a la cuestión aquí planteada acerca de si la firmeza es o no condición de existencia de la decisión. Así, habrá efectivamente tal confusión si la firmeza no fuese condición de existencia de la decisión. A continuación mostraré argumentos dirigidos a justificar que la firmeza es una condición para la existencia de una decisión.

Una respuesta a favor de la firmeza como condición de existencia

Salvo de una decisión de la que pueda ser dicho que es intolerablemente injusta (G. Radbruch) o extremadamente injusta (R. Alexy) y, por tanto, jurídicamente inexistente, todas las demás decisiones de relevancia jurídica han de ser consideradas existentes si han cumplido las exigencias formales de producción (L. Ferrajoli/R. Guastini). No interesa entrar a la discusión de cuáles exigencias formales son suficientes para tener como existente a una decisión, pero sí sostendré la necesidad de saber cuál es el contenido final y definitivo de una decisión para reconocerle existencia jurídica y, presumida su validez, reconocer producidos los efectos que ella dispone.

Un contenido no definitivo es un contenido en formación, un contenido que aún no ha terminado de transitar todo el proceso de producción y al que no se le puede considerar como un contenido producido, por lo que la decisión que lo contiene no puede desprenderse (separarse) aún de su órgano productor, lo que le impide ser reconocida por otros órganos como una decisión jurídicamente existente. El contenido no definitivo no impide dar por existente una decisión, pero con efectos solo internos para acceder a una siguiente etapa o instancia dentro del mismo proceso de producción. Una consideración distinta y adicional reclama siempre excepcionalidad y la vigencia de una norma expresa del sistema jurídico que autorice, por ejemplo, una ejecución anticipada de alguno o algunos de los elementos del contenido no definitivo de la decisión, con la finalidad de favorecer la eficacia de un derecho fundamental o de un relevante bien jurídico constitucional puesto en riesgo y, desde luego, atendiendo a las exigencias de razonabilidad concretadas en un juicio de proporcionalidad.

Por el contrario, un contenido terminado de producirse una vez transitadas todas las etapas e instancias del proceso productor, es un contenido que permite reconocer en la decisión que lo contiene, una que ha nacido al mundo jurídico porque no pertenece más ni al proceso productor ni al órgano productor, y que ha pasado a pertenecer al sistema jurídico y, desde allí, a vincular a los órganos públicos (y a los privados) que deba vincular. Es una decisión imposible de circunscribir al proceso productor, por lo que se convierte en una decisión existente para el entero sistema jurídico y beneficiada con la presunción (iuris tantum) de validez, para (salvo la decisión misma posponga su eficacia expresamente o implícitamente a través de una condición) inmediatamente surtir efectos. Y porque ya pertenece al sistema jurídico puede ser objeto de alguna acción destinada a cuestionar su validez y consecuente eficacia, pero sin que ni el cuestionamiento ni su resolución puedan ser consideradas como parte del proceso productor de la decisión.

En este escenario, una decisión que ha sido objeto de un pedido (un recurso, por ejemplo) con capacidad de modificar el contenido normativo de la decisión, pedido que forma parte del proceso productor y que, por tanto, debe ser resuelto por el mismo órgano productor (aunque sea en una instancia distinta), es una decisión inacabada y en formación, que aun no ha nacido al sistema jurídico y que, por tanto, no forma parte de este y que impide a terceros reconocer en ella la voluntad del órgano productor. Esta decisión inacabada puede ser objeto de distintas afirmaciones desde observadores colocados en perspectivas distintas.

El observador interno que es parte del proceso productor y que mira desde el seno mismo del proceso productor de la decisión, lo que apreciará será un acto interno, uno más de los que están previstos como parte de una cadena de producción en movimiento, de un proceso de producción no culminado; no verá aún un producto final y terminado que pueda ser reconocido como la voluntad del órgano decisor; verá una decisión que existe como una realidad pasible de ser convertida en objeto de un recurso o de la que pueda adelantarse, excepcionalmente, algunos efectos porque así lo ha previsto expresamente una norma del sistema jurídico, y no por la propia dinámica del proceso productor. Por su lado, un observador externo al proceso productor verá, en la decisión objeto de un pedido o recurso capaz de modificar su contenido provisional, una realidad meramente fáctica que expresa solo fácticamente una voluntad, porque ningún resultado jurídico se ha insertado en el sistema jurídico, porque a su vez ningún resultado jurídico se ha desprendido (separado) aun del proceso productor que permita dar por jurídicamente manifestada la voluntad del órgano productor. Son perspectivas distintas de una misma realidad que conduce a una misma afirmación: no existe aun una voluntad jurídica del órgano productor capaz por ella misma de producir efectos jurídicos hacia fuera y comprometer o habilitar la voluntad de terceros.

Lo que decidieron el Tribunal Constitucional y el Presidente de la República

Con base en esta diferenciación es posible sostener que el Pleno del Tribunal Constitucional resolvió el problema jurídico que enfrentó desde la perspectiva de un observador interno, y el Presidente de la República resolvió el suyo desde la perspectiva de un observador externo.

El Tribunal Constitucional, como observador interno, apreció que no existe un culminado proceso parlamentario de producción de la decisión sobre la elección del candidato Ortiz de Zevallos, apreció que el concreto proceso productor de la decisión tiene formulados pedidos de reconsideración que tienen la capacidad de cambiar el contenido de la decisión, por lo que decidió “[e]n relación al pedido de incorporación del señor Gonzalo Ortiz de Zevallos Olaechea como magistrado del Tribunal Constitucional (…), no autorizar al presidente del Tribunal Constitucional a tomarle el juramento, en tanto no concluya el procedimiento parlamentario correspondiente” (el resaltado es añadido).

El Presidente de la República, como observador externo, apreció que la decisión del Congreso de elegir al candidato Ortiz de Zevallos es una decisión fáctica porque jurídicamente no ha nacido al mundo jurídico al no haberse desprendido (separado) ni de su proceso ni de su órgano productor, y apreció que esta decisión fáctica produjo la denegación fáctica de la confianza solicitada por el entonces Premier del Solar. Y es que, como lo he escrito en anteriores oportunidades, el Presidente no se equivocó cuando en el mensaje a la Nación anuncia que disolverá el Congreso porque este ha rechazado fácticamente la confianza solicitada; en lo que se equivoca es en interpretar la Constitución para hacerla decir, desde el artículo 134, que tiene permitido disolver el Congreso de la República cuando éste ha denegado fácticamente la confianza a un Consejo de Ministros.

Como son dos modos distintos y complementarios (no contradictorios, por tanto) de mirar una misma situación, tanto el Tribunal Constitucional como observador interno, así como el Presidente de la República como observador externo, ven lo mismo: una voluntad jurídicamente inexistente. Con base en lo que ve, el paso siguiente del Alto Tribunal es correcto y constitucionalmente válido: no permite el acceso del candidato Ortiz de Zevallos como integrante del Pleno; pero, con base en lo mismo, el paso siguiente que da el Presidente de la República es incorrecto y constitucionalmente inválido: disolver el Congreso porque entiende que está constitucionalmente permitido contabilizar las denegaciones fácticas de confianza.

Para quien quiera saberlo

Aunque con algunas objeciones, más bien de tipo institucional y de carácter abstracto, puedo reconocer la conveniencia política de que el Congreso de la República haya sido disuelto. Ninguna comunidad política que pretenda un gobierno democrático que trabaje efectiva y conjuntamente por la justicia y el desarrollo de todas las personas sin exclusión de ningún tipo y sin beneficios indebidos para nadie, puede conseguirlo con unos congresistas –siempre con honrosas excepciones- como los que han integrado el (fácticamente) disuelto Pleno del Congreso. Urge, por enésima vez, un recambio de nuestra clase política, y este debería empezar por comprometernos todos a impedir (por cauces constitucionalmente válidos) que algunos de los integrantes del referido Pleno, regresen a la vida pública; y debería continuar con la institucionalización de mecanismos que promuevan eficazmente la incorporación a tal vida pública, de personas moral y profesionalmente preparadas para asumir con responsabilidad los retos que la actual hora de la historia nos presenta a toda la ciudadanía.

Pero no estoy persuadido de que a esta conveniencia política que significa el dejar de contar con un Pleno del Congreso como el que hemos tenido, le acompañe la justicia constitucional. Aprecio relevantes inconsistencias constitucionales en la decisión del Presidente de la República de disolver el Congreso, las suficientes para dudar seriamente de que la conveniencia política que tal decisión trae consigo, se verá acompañada y fortalecida por la razón institucionalizada que representa el derecho, en particular el derecho constitucional. Y esto ni lo puedo ignorar, ni lo puedo callar, porque estoy convencido de que la justicia y el desarrollo de todas las personas sin exclusión de ningún tipo y sin beneficios indebidos para nadie, solo serán reales y duraderos si se construyen sobre la institucionalidad enraizada fuertemente a un Estado de derecho edificado desde el respeto a las exigencias de justicia reconocidas y desde las relaciones de poder público diseñadas en la Constitución como expresión primera y máxima de la voluntad del dueño del poder público. Y ese convencimiento es el que intento me acompañe siempre…, para quien quiera saberlo.