Presentación

A pesar de que en la revisión de la abundante jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema no se advierte que, para la configuración del despido fraudulento, deba analizarse la proporcionalidad de la sanción basada en decisión del empleador, algunos juzgados y salas laborales han venido cometiendo tamaño desliz, disponiendo la reposición aun cuando les quedaba claro que no se configuraba el despido fraudulento, aduciendo –entendemos para salvar la situación– que la sanción del despido era desproporcionada.

Este craso error se viene advirtiendo con mayor notoriedad en algunas cortes superiores del norte del país, pero lamentablemente jueces de otras cortes han cometido esta infracción. Un claro ejemplo de ello es lo que había resuelto la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Tacna, la que a pesar de señalar que no se configuraban los presupuestos del despido fraudulento, estableció que, en vista de que la sanción al trabajador fue –según ellos– desmedida, corresponde amparar la demanda.

Sin embargo, con prolijidad y acierto, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Casación N° 17160-2017-Tacna, emitida el 14 de noviembre de 2019, ha señalado expresamente que no puede determinarse la existencia de un despido fraudulento en razón de la proporcionalidad de la sanción, pues no solo no es un presupuesto de configuración, sino que ello corresponde evaluarse únicamente cuando se demanda la indemnización por un despido arbitrario.

Análisis del acertado criterio

En el considerando décimo quinto de esta sentencia en casación, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria Suprema ha señalado que: “Es necesario precisar, a pesar de que como se sostuvo anteriormente la pretensión del demandante es la ‘reposición’ la misma que solo es factible mediante el despido fraudulento invocado y no el arbitrario, no resulta necesario evaluar la proporcionalidad de la sanción”.

En cuanto al hecho de que no se ha configurado un despido fraudulento, es menester indicar que conforme a la línea jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional a lo largo de los años, empezando por los casos “Llanos Huasco” y “Baylón Flores”, y siguiendo por una serie de sentencias posteriores, la esencia de este tipo de despido ilegítimo está constituida por el “ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales” de los empleadores, como sucede cuando “se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad […]; o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad […]” o cuando la ruptura del vínculo laboral está “sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación”[1].  

En este sentido, la Corte Suprema no ha sido ajena a esta línea de pensamiento, y en diversas sentencias ha delineado a este tipo de despido.

Así, por ejemplo, en la Casación Laboral N° 2228-2016-Lima ha establecido los requisitos para que se configure un despido fraudulento, señalando lo siguiente:

“De lo descrito, se infiere que para la configuración de un despido fraudulento, existen una serie de requisitos que deben presentarse y analizarse en virtud de lo actuado al interior del proceso, siendo ello así, debe tenerse en cuenta que debe concurrir, los siguientes elementos: a) Se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios. b) Se atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad. c) Se produce la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad. d) La fabricación de pruebas. […]” (el resaltado es nuestro).

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Además, en la Casación Laboral N° 18225-2016-Del Santa, la Corte Suprema ha expresado lo siguiente:

“Siendo así, este Tribunal Supremo considera que en el presente caso no estamos ante un despido fraudulento, toda vez que la falta imputada en la carta de pre aviso de despido ha sido por hechos existentes; más aún, si no se acredita el ánimo perverso de la demandada. Siendo así, corresponde concluir que no se ha configurado un despido fraudulento, tal como ha sido alegado por el demandante” (el resaltado es nuestro).

En la Casación Laboral N° 16565-2013-Lima se ha expresado un pronunciamiento de suma importancia, pues se ha recalcado que para la configuración del despido fraudulento, es “indispensable” que se acredite la perversidad en el actuar del empleador como elemento que promueve el despido. Así, se señaló lo siguiente:

“Bajo esta perspectiva, se desprende que la singularidad de este tipo de despido proviene esencialmente de la existencia de una conducta pérfida del empleador como base del despido. En este sentido, el despido fraudulento se distingue del despido arbitrario en la medida que para la configuración de aquel no basta verificar la injusticia del despido, sino que, además de ello, se requiere que el juzgador adquiera también convicción sobre el ánimo perverso con el cual ha actuado el empleador; y es por ello que, por ejemplo, no será suficiente en estos casos la acreditación de la inexistencia o falsedad de la conducta atribuida al trabajador como base del despido, en tanto que esta evaluación se enmarca todavía dentro del estándar de valoración de la injusticia del despido, sino que deberá llegarse a la convicción también de que esta inexistencia o falsedad era notoria, en el sentido de ser clara o evidente para el empleador, pues solo a través de esto último se hará patente el ánimo desleal que ha motivado la actuación de aquel” (el resaltado es nuestro).

Finalmente, en la Casación Laboral N° 17148-2016-Sullana, la propia Corte Suprema ha sido clara en señalar que un despido fraudulento no se puede justificar en la desproporcionalidad de la sanción, sino únicamente en el ánimo perverso del empleador. Así, en esta ejecutoria suprema se ha expresado lo siguiente:

“Conforme a lo anterior, el análisis de la causa petendi (los argumentos que sustentan la pretensión) de un proceso de despido fraudulento, no es el despido causal en sí mismo, esto es, su carácter justificado o no, con todo lo que ella implica, como por ejemplo la proporcionalidad de la sanción, la intensidad de la lesión al principio de buena fe contractual así como los elementos objetivos de la falta legalmente prevista. Ello es así debido precisamente a que los supuestos de hecho configurativos del despido fraudulento están dirigidos a sancionar conductas ilegítimas del empleador -por inconstitucionales- en el ejercicio de sus poderes disciplinarios, sin que exista una causa real, verdadera, subsistiendo en el fondo el ánimo de perpetrar una resolución del contrato de trabajo, invocando una situación fáctica o jurídica aparente” (el resaltado es nuestro).

De lo citado queda totalmente claro que un despido fraudulento no puede basarse en la proporcionalidad de la sanción, pues ello en todo caso debiera ser tutelado a través de la indemnización por despido arbitrario a que se refiere el artículo 38 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

Lo transversal en todas estas sentencias casatorias es que el despido fraudulento exige una notoria y verosímil carga de perversidad del empleador; por lo tanto, cuando no se presenta este elemento, bajo ningún supuesto se puede establecer un despido fraudulento.

No puede declararse un despido fraudulento si no se analiza ni acredita la perversidad del empleador, pues es el elemento neurálgico de este tipo de despido.

La reposición ante el despido fraudulento es sin lugar a dudas una protección más eficaz a idónea frente al acto del empleador que afecta derechos fundamentales, siendo una tutela de naturaleza excepcional que exige necesariamente para su configuración de una alta dosis de arbitrariedad y perversidad en la conducta del empleador que termina violentando los derechos fundamentales del trabajador; es decir, debe existir un manifiesto dolo del empleador.

En este sentido, es insuficiente la sola ilicitud, pues se requiere de una carga adicional que demuestre, precisamente, que no se trata de un despido ordinario, sino que cuenta con un agravante que merece recibir esta tutela de naturaleza excepcional.

Es claro que en los casos en que discute la “proporcionalidad” de la sanción o se trata de un error en la “calificación de los hechos”, no ha habido malicia o temeridad ni mucho menos dolo, pues la decisión del despido transitó por el análisis de la intensidad de la falta, pero nunca se fundó en una perversidad, más aún porque no hay hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios; o, no se le ha atribuido una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad; o no se ha producido la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad; o no se ha generado la ruptura del vínculo laboral basada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación.

Entonces, solo puede calificarse a un despido como fraudulento cuando se acredite el ánimo perverso o la temeridad producto el dolo del empleador, no pudiendo presumirse eso en ningún caso, pues si se introduce el análisis de la proporcionalidad en un caso de despido fraudulento, la tutela de naturaleza extraordinaria estaría perdiendo esa condición, volviéndose ordinaria, reconociéndose que el despido arbitrario y el fraudulento tienen la misma intensidad y afectación, lo que no es correcto.

Y precisamente la Casación N° 17160-2017-Tacna confirma este criterio, dejándose en claro que en los casos en los que ha peticionado la reposición por supuestamente haberse producido un despido fraudulento, no corresponde analizar la proporcionalidad o desproporcionalidad de la sanción, sino únicamente si concurren los presupuestos establecidos en la jurisprudencia antes reseñada.

La discusión de la proporcionalidad o desproporcionalidad solo se debe enmarcar en el ámbito del despido arbitrario, pero jamás cuando se analiza la existencia del despido fraudulento.

Conclusión

Ya no existen dudas entonces que en el análisis de la producción del despido fraudulento no debe aparecer la proporcionalidad o desproporcionalidad de la sanción, pues en adición a que aquello no es parte de sus presupuestos de configuración, ello importaría que se está convirtiendo a la tutela restitutoria que corresponde ante un despido fraudulento como una protección ordinaria.

Una resolución judicial que contenga el análisis de la proporcionalidad no solo demostrará que no hay una comprensión apropiada de esta forma de tutela, sino que generará su vicio por ser incongruente con lo peticionado.