El pronunciamiento que llega a nuestro conocimiento[1] constituye el motivo ideal para reflexionar sobre la responsabilidad civil, pero, sobre todo, para reflexionar sobre cómo es que los jueces resuelven casos relativos a la materia; en otras palabras, nos permite evidenciar cuál es el modus operandi y la forma mentis del órgano decisor.

El caso, en realidad nada complejo ni extravagante, consistía en la imposibilidad de la demandante de obtener un crédito al estar reportada indebidamente como deudora, por hecho culpable del banco, en una central de riesgo. La demandante pide se le resarzan el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral.

Lo que da especial relevancia al caso es el pronunciamiento de segunda instancia, el cual si bien desestima la pretensión de resarcimiento por lucro cesante, acoge la otra, otorgando un monto ascendente a S/ 200 000.00 a título de daño a la persona y daño moral. Ahora bien, el argumento de fondo para otorgar una suma tan generosa es que, en opinión de la Corte Superior, la responsabilidad civil, además de cumplir una función compensatoria, en ciertos casos también cumpliría una de tipo sancionatoria y disuasoria, de manera que la liquidación del daño también debería guiarse por estas otras funciones.

A decir verdad, esta vinculación entre daño moral[2] y función punitiva no es nueva, al menos no a nivel de jurisprudencia comparada. Como es bien sabido, durante mucho tiempo, en los ordenamientos de civil law se ha venido rechazando expresamente que la responsabilidad civil y, en específico, que el resarcimiento, cumpla funciones no compensatorias[3]. Sin embargo, habría un área dentro de la provincia[4] de la responsabilidad civil en la cual alguna función no compensatoria viviría bajo las sombras[5]: el resarcimiento del daño moral.

En particular, por cuanto respecta al Derecho alemán[6],  la función (o funciones) no compensatoria(s) se fue abriendo paso a partir de la década del cincuenta del siglo pasado, con el reconocimiento expreso de la función satisfactoria de la responsabilidad civil[7] y con la formación del concepto del derecho general de la personalidad (allgemeines Persönlichkeitsrecht) y su tutela resarcitoria. La tendencia del Bundesgerichtshof a restringir los daños morales a aquellas situaciones en las que el dañador actuaba con una culpa agravada, evidenciaba ya que el elemento subjetivo de este último era tomado en consideración no solo para atribuir relevancia resarcitoria a los intereses vulnerados, sino también para la liquidación del daño[8]. Por otra parte, el caso de la princesa Carolina de Mónaco constituyó un paso ulterior[9]. En este, la corte no solo va a tomar en consideración, para la liquidación del daño, tanto el grado del elemento subjetivo del dañador cuanto la seriedad del daño, sino también el efecto disuasorio que debería causar la magnitud del monto resarcitorio[10]; en palabras de la corte: “el monto de la compensación monetaria debida debe servir como un disuasorio real”[11].

Como podemos apreciar, las cortes alemanas reconocen expresamente que el resarcimiento del daño moral cumple funciones sancionatorias y de disuasión. Lo que es más, en el iter argumentativo de las resoluciones alemanas existen elementos que la aproximan a (mas no la identifican con) la experiencia inglesa de los punitive damages[12].

Esta apertura progresiva de las cortes de civil law se puede apreciar con mayor evidencia en la experiencia italiana, en donde recientemente con la Cass. Sez. Un. N° 16601, del 5 de julio de 2017, se llegó a afirmar que “en el ordenamiento vigente, a la responsabilidad civil no solo se le asigna la tarea de restaurar la esfera patrimonial del sujeto que ha sufrido la lesión, ya que la función de disuasión y sancionatoria son internas al sistema”.

Siendo esto así, el pronunciamiento de segunda instancia bien podría enmarcarse en esta tendencia. No obstante, la opinión de la Corte Suprema es contraria. Sus argumentos son interesantes, porque nos permite evidenciar, primero su modus operandi y, segundo, su forma mentis.

Con relación al primero, la Corte Suprema considera que la recurrida habría contravenido el principio de congruencia. Esto sería así porque el pedido fue el resarcimiento del daño moral y daño a la persona; siendo así –en palabras de la corte– “debió ordenarse el resarcimiento por el daño que se considere la Sala Superior se hubiere causado, mas no debió sustentar su fallo bajo los alcances o consideraciones de una indemnización con carácter sancionador”. Ciertamente, nos es difícil evidenciar dónde está la incongruencia entre el petitorio y lo resuelto por el juez. La demandante pide que se le resarzan el daño moral y el daño a la persona, y el juez le otorga un resarcimiento por daño moral y daño a la persona. Las consideraciones de fondo que este último tome, las general policies[13] que este trate de perseguir, no guardan relación, al menos en este caso, con la congruencia o incongruencia de la sentencia recurrida.

Nos preguntamos qué habría pasado si en lugar de indicar expresamente que lo que buscaba era sancionar y disuadir a la demandada, la Corte Superior hubiese indicado simplemente que otorgaba el monto resarcitorio por conceptos de daño moral y daño a la persona, sin añadir nada más al respecto, como, dicho sea de paso, es práctica usual de la Corte Suprema, que liquida montos resarcitorios sin indicar siquiera argumento alguno que justifique su decisión, recurriendo simplemente a la puerta de escape en la que se ha convertido la cláusula general de la valoración equitativa contenida en el artículo 1332 del Código Civil. ¿La Corte Suprema habría casado la sentencia recurrida? La respuesta, muy probablemente, sería negativa.

Respecto al segundo aspecto, es interesante el siguiente pasaje de la casación, con relación a la “indemnización con carácter sancionador”: “el mismo, por tener carácter punitivo, está prohibido en nuestra legislación”. Nos causa curiosidad saber dónde se encuentra dicha prohibición que, como es de esperarse, la Corte Suprema no precisa. Ahora bien, si de manera general dicha afirmación de la Corte Suprema es cuestionable, de manera específica es falsa, ya que el Código Civil contiene una hipótesis en la cual el resarcimiento tiene características punitivas, nos referimos a la hipótesis contenida en el artículo 1983. En breve, este dispositivo contiene una regla de juicio según la cual cuando el demandado que pagó el íntegro del resarcimiento repita contra los demás, el juez deberá asignar la suma debida por cada uno de los codemandados en función a la gravedad de la falta de cada uno de ellos. Si aquella “falta” de la que habla el artículo 1983 es interpretada en sentido subjetivo, el legislador estaría distribuyendo el resarcimiento en función al grado de culpabilidad de los codemandados, lo cual, evidentemente, manifiesta una función punitiva[14].

La cuestión, ahora, es saber si la responsabilidad civil de manera general cumple o no, además, una función sancionatoria y, en específico, si el resarcimiento del daño moral hace lo propio.

Pues bien, hay argumentos de sobra para considerar que la responsabilidad civil (al menos tal como está estructurada en los ordenamientos de civil law[15]) y, por ende, el resarcimiento del daño moral al seguir su misma lógica[16], no podría cumplir dicha función[17]. Aparte del fundamento filosófico [18] (que de por sí ya sería un argumento de peso para negarlo), hay que tomar en consideración que el resarcimiento se liquida en función del daño efectivamente causado. En otras palabras, el punto de referencia siempre es el damnificado. Trasladar el punto de referencia al dañador, tomando en consideración la gravedad de su culpa o cualquier otro elemento subjetivo[19], implica no solo pasar por alto el hecho de que la culpa no asume ninguna relevancia al momento de liquidar el resarcimiento, sino también el hecho de que liquidar un daño mayor al efectivamente causado[20] implica utilizar la responsabilidad civil como un instrumento de enriquecimiento injustificado[21] [22].

Sin embargo, hay que reconocer que la liquidación daño moral deja mucho espacio para la discrecionalidad del juez, discrecionalidad que podría permitir que de contrabando la función punitiva ingrese a la provincia de la responsabilidad civil[23]. La única forma de aplacar esta situación es exigiendo que la liquidación del daño moral sea motivada, no bastando para dicho efecto el expediente, que se ha convertido en una muletilla, de la valoración equitativa[24].

Referencias bibliográficas

Amelung, T. (1999). “Damage Awards for Infringement of Privacy. The German Approach”. Tulane European & Civil Forum, (14), p. 22.

Behr, V. (2003). “Punitive Damages in American and German Law. Tendencies Towards Approximation of Apparently Irreconciliable Concepts”. Chicago-Kent Law Review, (78), p. 106.

Busnelli, F. (2009). “Deterrenza, responsabilità civile, fatto illecito, danni punitivi”. Europa e diritto privato, (4), p. 933.

Castronovo, C. (2017). “Diritto privato e realtà sociale. Sui rapporti tra legge e giurisdizione a proposito di giustizia”. Europa e diritto privato,(3), p. 792.

Deakin, S et al., (2013). Markesinis and Deakin’s Tort Law. Oxford, pp. 26 y ss.

Gordley, J. (2001). “Tort Law in the Aristotelian Tradition”. Owen, D. (ed.). Philosophical Foundations of Tort Law. Oxford, pp. 130 y ss.

Markesinis, B y Unberath, H. (2002). The German Law of Torts, Oxford.

Morris, C. (1931). “Punitive Damages in Tort Cases”. Harvard Law Review, (vol. XLIV, N° 8), pp. 1173 y ss.

Moscati, E. (2016). “Note minime su pena e colpa nel diritto privato”. Giustizia civile, (3), p. 552.

Scognamiglio, R. (1957). “Il danno morale (Contributo alla teoria del danno extracontrattuale)”. Rivista di diritto civile, pp. 298 y 302.

Scognamiglio, R. (2010). “Il danno morale mezzo secolo dopo”. Rivista diritto civile,(5), p. 609 y ss.

Winfield, P. (1931). The Province of The Law of Tort. Cambridge.