La Corte Suprema en la Casación N° 455-2017 Pasco ha afirmado equivocadamente que una empresa puede determinar el rol (competencia) de los miembros de ésta y simplemente de ese modo, limitar la responsabilidad penal de los mismos.

Así, encontramos dicho argumento en el siguiente fundamento jurídico de la citada casación:

“1.7. En ese sentido, la delimitación de la autoría y la participación para los delitos de contaminación del ambiente especialmente se circunscribe al ámbito de las personas jurídicas, en las que los agentes que participan en aquellas se desempeñan conforme a una función previamente estipulada de manera normativa, es decir, el rol que cada agente desenvuelve dentro de dichas empresas viene exigido por el deber asignado normativa y previamente por estas”.

Esta posición de la Corte es errada, desde la óptica de la teoría de la infracción del deber –para este caso defendida por Francisco Valdez-. Ello es así, ya que el hecho con interés para el Derecho Penal se define a partir de la creación de un riesgo jurídico penalmente prohibido, el cual se mide por la infracción de un deber que se fundamenta en la ubicación que el sujeto tenga en un contexto determinado (generación de riesgo), y no exclusivamente por una norma anterior (ostentación de cargo). De ello concluye, que el Gerente General no podría alegar una falta de responsabilidad penal porque no existe una obligación legal formal de actuar frente a los riesgos penales; en este caso, ambientales, sino porque la ubicación que ocupaba en ese contexto no lo obligaba a actualizar los deberes de competencia por este riesgo.

Es decir, según este autor, la teoría de la infracción del deber no autoriza a que una simple delimitación de roles al interior de la empresa determine de modo previo quien puede ser responsable penalmente y quién no. Ello depende, por el contrario, de la ubicación que este miembro ocupe en el caso en concreto.

Pero yendo más a fondo, la Corte Suprema se equivoca porque hace depender la responsabilidad penal individual de la exigencia de fuentes de deberes meramente formalistas y, además –peor aún- dependientes de las mismas personas involucradas.

Desde la óptica que asumimos. Todo hecho delictivo se sustenta en el dominio sobre la causa del resultado del cual se deriva el deber de garante de cada individuo. Por lo tanto, la responsabilidad penal no depende de una norma previa –y peor aún si esta es definida desde la empresa investigada-, sino de la ubicación del sujeto dentro del entramado empresarial y del dominio que este ejerce desde dicha posición, y consecuentemente del deber de garantía que le era exigible por el derecho.

En este caso, se debía determinar cuál era la posición de garantía del gerente general y el gerente de operaciones respecto a los daños ambientales ocasionados por la empresa. Dicho de otro modo, el objeto del proceso en un caso ambiental consiste en determinar si estos funcionarios al momento de los hechos dominaban una fuente de peligro o fuente del resultado dañino para el medio ambiente.

Pero, además no solo se trata de definir competencias, sino de delegarlas adecuadamente (no olvidar que el representante legal para un buen sector de la doctrina nunca deja de desprenderse de esta posición de garantía), por lo cual se le exige también al representante legal supervisar el adecuado cumplimiento de las funciones delegadas.

Del mismo modo, se debe verificar quién ejercía la dirección fáctica en la empresa en materia de protección del medio ambiente.  Ya que ello, en derecho penal genera una correspondiente posición de garantía sobre el acontecimiento.

Parafraseando a Schünemann: El poder de dirección de una empresa se denomina dominio y dominio significa responsabilidad.

En consecuencia, no hay un remedio previo para evitar la responsabilidad penal individual en la dirección de las empresas y en este caso concreto por el delito de daño medioambiental.

Agregaría, que tampoco hay remedio previo para el caso eventual de que exista alguna imputación contra la empresa. El criminal compliance no es algo que se certifique y se tenga archivado, sino que debe estar gestionado de manera constante.

Distinto es el tema –reconocido así por la doctrina que estudia la criminalidad económica- de que la organización de una empresa en la práctica imposibilita la determinación de responsabilidades penales individuales al interior de ella, por ejemplo, en este caso que no se pueda determinar quiénes tenían una posición de garantía. Por ejemplo, para Laura Zúñiga, la fórmula persona jurídica o societaria ha facilitado la comisión de delitos económicos, diluyendo la responsabilidad personal en el engranaje de las organizaciones. De este modo resalta que no es descabellado realizar la siguiente ecuación:

“formula empresarial persona jurídica + sujetos bien situados social y económicamente = altos índices de impunidad”.

Es por ello, que los autores enfocados en el derecho penal económico insisten en que en este sector de la criminalidad empresarial debe haber responsabilidad “penal” para la propia empresa o persona jurídica.

Lastimosamente este tema ha quedado olvidado para los legisladores y autores en derecho penal económico. Estos, últimamente solo han enfocado su atención a la mediática responsabilidad administrativa de las personas jurídicas y el criminal compliance dentro del marco de las leyes vigentes, las cuales solo atienden aspectos mínimos de la criminalidad económica y más que todo, están enfocados en la criminalidad organizada.

(*) Carlos Senisse Anampa es abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Socio del estudio Senisse, Vega & MF Abogados. Ex coordinador general y miembro honorario del taller de Derecho Penal Económico y de la Empresa de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Autor de diversos artículos publicados en revistas especializadas en derecho penal y procesal penal.