El objeto del presente informe es analizar la sentencia expedida por el Juzgado Civil de Wánchaq que estimó la demanda de amparo interpuesta por doña Cecilia Paniura Medina y otras lideresas campesinas cuzqueñas. Aseguró que de esta forma se había afectado los derechos de la personalidad de las mujeres indígenas, campesinas y quechuahablantes (honor); y, que estos prevalecían sobre el ejercicio legítimo de las libertades comunicativas (expresión e información), en un juicio de ponderación; encontrándome por ello de acuerdo con el análisis efectuado por la presente sentencia, por lo que procederé a sustentar mi opinión jurídica y realizar algunas precisiones respecto de lo indicado en aquella.

En efecto, en los numerales 1 al 6 de la Resolución 109, de fecha 15 de noviembre de 2019, la jueza Yanet Ofelia Paredes Salas señala que la demanda de amparo es interpuesta por cuatro ciudadanas cusqueñas contra la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión (Frecuencia Latina), a propósito del programa de televisión “La Paisana Jacintaˮ, el circo del mismo nombre, así como los videos que contengan el programa objetado en la plataforma de YouTube. En la citada resolución señala que las demandantes consideran que el personaje de Jacinta representa estereotipos negativos asociados a la mujer andina, tales como: violencia, vulgaridad, suciedad, falta de inteligencia, entre otros. Todo esto, se argumentó, vulnera el metaprincipio de dignidad humana y el principio de tolerancia a la diversidad, y, violaba los derechos fundamentales de las recurrentes a la igualdad y no discriminación por motivo de raza, honor y buena reputación, identidad étnica y cultural, así como el deber de los medios de comunicación de colaborar con el Estado en la educación y formación moral y cultural entre otros.

El presente informe, al respecto, explica los alcances de la demanda planteada en noviembre de 2014 y la sentencia de primera instancia o grado, en especial con relación al presunto conflicto entre el derecho al honor y las libertades comunicativas, así como su relación con la cláusula de prohibición de la censura previa que recoge el inciso 4 del artículo 2 de la Constitución.

Para una mejor comprensión del tema de los límites de las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento, me interesa empezar aludiendo que uno de los objetivos primordiales de la interpretación constitucional o interpretación de los derechos fundamentales, que ha obtenido desarrollos jurisprudenciales y académicos en las últimas décadas (principalmente en la última mitad del siglo XX), ha sido delimitar el contenido y analizar las restricciones o límites al ejercicio de los derechos constitucionales, generándose una obligación positiva estatal de proteger y defender lo más valioso que existe para cualquier hombre: su libertad y dignidad[1]. En ese entendido, la identificación de los actos que pueden afectar los derechos fundamentales o libertades públicas (actos lesivos), parte de ubicar criterios interpretativos superiores que por lo general se encuentra en la Constitución, las normas internacionales o en los desarrollos jurisprudenciales (nacionales e internacionales), a efectos de delimitar dichos alcances y verificar cuándo una norma o una conducta per se puede afectarlos.

Pues bien, en los últimos tiempos, y al hilo del desarrollo del Estado Constitucional, hemos asistido —de forma simultánea— a un incremento del interés por este ámbito de estudio y a una revisión de los principales planteamientos que hasta ahora venían enfrentándose[2]. En definitiva, si la interpretación jurídica tradicional ha sido la interpretación de la ley, habrá que investigar por qué no se puede hacer uso de tal interpretación, exclusivamente, cuando la disposición normativa que ha de ser interpretada es la Constitución y/o el bloque de constitucionalidad o convencionalidad. Así las cosas, es la única manera de justificar —de forma objetiva y razonable, es decir, no arbitraria y caprichosa— una interpretación para la Constitución, distinta de las demás normas jurídicas del ordenamiento jurídico.

Ahora bien, en los casos de concurrencia de derechos fundamentales, lo que se debe buscar es determinar cuál de los derechos comparece en el caso y cuál no, o, si existen en parte uno y en parte otro. Se trata pues, de encontrar lo justo del caso en las contrapuestas pretensiones de los justiciables. A dicha técnica se le denomina ponderación, pues, se establece una jerarquía axiológica entre los derechos, los principios, los valores e incluso los bienes jurídicos (constitucionalmente tutelados) que podrían entrar en conflicto entre sí en un caso concreto; lo cual expresa que es posible que en diferentes casos se proceda en forma diversa con esos derechos, principios o valores[3]. Así, existen múltiples ámbitos de intersección entre las libertades informativas y los derechos de la personalidad (la intimidad[4], el honor[5] o la imagen), dada la extraordinaria libertad con que se reconoce la actividad informativa y con el papel institucional que a la misma se asigna en las Constituciones democráticas actuales[6].

En la actualidad, resultaría difícil negar que los medios de comunicación sean reflejo de la vida social, ya sea que optimicen o amenacen los derechos ajenos de las personas, cuando se abusa o extralimita el ámbito constitucionalmente protegido por los derechos vinculados a la libre comunicación de las ideas y hechos[7], tales como: (i) la libertad de expresión (una distinción entre pensamientos, ideas y opiniones pero bajo una misma prohibición: el derecho al insulto) y (ii) el derecho a la información (una comunicación informativa de hechos veraces y de relevancia pública). Sin embargo, no hay que perder de vista que en ambas libertades su virtualidad dependerá del bien jurídico con el que se confronten. Siendo ello así, es claro que la afectación a los mencionados derechos de la personalidad es particular, en la medida en que lo puntualmente protegido en el derecho al honor, por ejemplo, es cuando la información carece de toda relevancia pública, mientras que en la protección al derecho a la intimidad alcanza un fuerte nivel de protección, tanto si lo que se ejercita es la libertad de expresión como si se tratara de la libertad de información[8], como sucedió en el caso Magaly Medina y la interpretación sobre la proyección pública y el interés del público (cfr. Exp. N.º 6712-2005-HC/TC).

En el presente caso materia de análisis, se razonan argumentos interesantes que llevan a establecer que cabe un acercamiento interpretativo que busque criterios armonizadores al evaluar que la caracterización de “La Paisana Jacintaˮ en televisión abierta menoscaba honda y doblemente el derecho al honor de las mujeres campesinas indígenas y las demandantes en particular.

En esta línea, la primera pauta interpretativa consistiría en distinguir entre derechos fundamentales y normas de derecho fundamental, y buscar la armonización en el nivel de los derechos, y no en el de las meras normas. Se trataría de superar, así “la interpretación literal de las normas iusfundamentales, dando entrada a los derechos por vía de una interpretación teleológica y sistemática”[9], pues, la naturaleza del derecho al honor y las vías para su reparabilidad en caso de afectación no se encuentran aisladas a la finalidad de la Norma Fundamental, explícita o implícitamente reconocida, así tenemos: (i) la necesidad de realizara una interpretación constitucional que sea compatible con las protección de otros derechos fundamentales, entre los cuales se evite una ofensa hacia una persona (considerada fin supremo de la sociedad y del Estado), más aún cuando se trate de las mujeres andinas, campesinas y quechuahablantes —artículo 1 de la Constitución—; y, particularmente, (ii) la protección frente a todo tipo de conducta que les genere un grave desprestigio social frente a los demás y una desacreditación que compromete de forma determinante su vida y su participación en la comunidad y en la sociedad. Esta interpretación se lleva a cabo en nuestra cultura constitucional mediante la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales, aquellos que “tienen fuerza normativa superior no sólo en el momento de la producción de normas (una labor del legislador), sino también en el momento de la interpretación de ellas”[10] (una labor de los jueces y de los operadores jurídicos en general).

Si se tuviera que señalar un triunvirato esencial del constitucionalismo moderno, sin duda sería la supremacía de la Constitución, la limitación del poder[11] y la salvaguarda de los derechos fundamentales, aludiendo a un modelo de relación entre Derecho y poder, denominado “De coordinación o de integración”, que los interrelaciona con existencia autónoma[12]. Ahora bien, una teoría jurídica de los derechos fundamentales, bajo la óptica de un poder democrático institucionalizado (aproximación prescriptiva), tiene una singular relevancia que resaltar, pues éstos, no solamente implican la admisión de facultades de acción u omisión de los poderes públicos identificadas a la hora de producir, interpretar y aplicar las normas en beneficio de los diferentes sujetos de derecho, sino que, principalmente constituyen elementos objetivos que facilitan el ejercicio de la moralidad privada y la libre elección de los planes de vida de las personas[13], cuyas funciones de garantizar, participar y promover las diversas relaciones y esferas de la vida social, a través del Derecho, desarrollan y concretan los valores y principios del ordenamiento con propia fuerza de la mayor jerarquía. En tal caso, la doctrina y la jurisprudencia constitucional vinculante —fuentes primarias del Derecho—, brindan a los justiciables la posibilidad de recibir decisiones idénticas ante situaciones jurídicas similares, bajo el fundamento del principio-derecho de igualdad para resolver un caso concreto (cfr. fundamentos 60 y 61 de la STC N.° 0048-2004-AI/TC).

Ahora bien, cabe precisar que frente a la sumisión del juez a la ley —propia de un Estado Legal de Derecho[14]—, el Estado Constitucional presupone la existencia de una Constitución democrática que se advierte como (i) un límite al ejercicio del poder y (ii) garantía para el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, en términos de igualdad. Con tal finalidad, los jueces constitucionales tienen la misión de ser leales a la defensa de los derechos fundamentales de las minorías (mujeres, personas TLGBI, afrodescendientes, personas adultas mayores o con discapacidad) frente a las instituciones político representativas y las eventuales mayorías públicas o privadas que las controlan (así por el ejemplo al caso en particular, la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. “Frecuencia Latina”, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y el Ministerio de Cultura); dichos jueces tienen la tarea de afirmar el valor de la Constitución, aún en detrimento de la ley, y más aún, tienen la posibilidad de desarrollar las concepciones que orientan las bases del sistema legal, gracias al carácter normativo de la propia Constitución, que los obliga a interpretarla en los casos concretos, sea a través del control de constitucionalidad —siempre más determinante en el contexto de las democracias contemporáneas—, o, bien de la actuación cotidiana de los principios constitucionales. Queda claro, entonces, que la única manera de justificar de forma objetiva y razonable, es decir, no arbitraria y caprichosa, una interpretación para la Constitución distinta de las demás disposiciones legales, es a través de un parámetro de interpretación constitucional que proscriba cualquier trato discriminatorio.

Este es un claro ejemplo, de cómo la Constitución se convierte en fuente de derecho al interior de un Estado con la única finalidad de integrar o reinterpretar sus alcances, al elevar a rango constitucional principios y derechos específicos (en sentido estático) y al aplicar un derecho constitucional transversal para la resolución de las controversias (en sentido dinámico). En ese sentido, las fuentes normativas con una clausula vigente de igualdad —producto de la expansión de los principios constitucionales, los derechos fundamentales y los instrumentos internacionales[15], tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención Americana de Derechos Humanos; el Protocolo de San Salvador[16]; el Informe 11/96 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH); la Observación General N.° 6-96 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR); la Recomendación General N.° 27-2010 del Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW)[17]; las Opiniones Consultivas 4/84, 18/03 y 5/85, o, el caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador[18] y el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH)[19]; o, el Convenio N.° 111 y Recomendación N.° 162de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)[20]— se han visto sometidas y limitadas a una fuente plena y a una fuente de validez, cuyo efecto genera una recreación y un replanteamiento del sentido de las normas jurídicas, al momento de tomarse decisiones en la solución de un determinado conflicto: “revisar y replantear el contenido del programa de televisión La Paisana Jacinta, a efectos de que sea respetuoso de los derechos de las mujeres indígenas andinas; es decir, que el humor vertido por el programa no descanse en la ridiculización, la burla, la discriminación y el racismo de estas (…)” (cfr. el petitorio, como pretensión principal, de la sentencia objeto de estudio).

En un Estado Constitucional, se varían los supuestos de antaño sobre la forma de Estado; se redefine la fórmula política hacia una concepción más garantista sobre las demandas de los derechos fundamentales y se replantea la forma de resolver las controversias constitucionales. De este modo, en la medida en que las normas concernientes a principios exigen interpretaciones constructivas y creativas, se ha aumentado el poder de la administración de justicia, así como el ámbito de las decisiones judiciales. Consecuentemente, esto refiere que la mera subsunción de los hechos en la norma jurídica y el papel pasivo del Juez queda de lado para dar paso a un nuevo horizonte del Derecho, en el que cobra protagonismo tanto el TC como los criterios interpretativos de la ponderación y los principios de interpretación constitucional (unidad de la Constitución, concordancia práctica, corrección funcional, función integradora y fuerza normativa). Por ello, para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales a la libertad de opinión y al honor. O, como diríamos en expresiones más precisas, los alcances entre los derechos de las personas (honor) y los derechos de comunicación del discurso o libertades comunicativas (expresión e información), para que a partir de allí se pueda analizar la permisibilidad y el ejercicio regular las libertades comunicativas (la constitucionalidad del programa de televisión) respecto del derecho al honor de las mujeres indígenas, el TC aplica el “test de proporcionalidad” desarrollado en sus sentencias anteriores recaídas en los expedientes N.° 0408-1997-AA/TC, 00010-2002-AI/TC, 0090-2004-AA/TC, 045-2004-PI/TC, 0050-2004-AI/TC, 0007-2006-PI/TC y 0815-2007-HC/TC.

Razón por la cual el Juzgado Civil, en el presente caso, rechazó las pretensiones de los demandados en el proceso, pues, estimó que pese al contexto indubitablemente ficticio e inofensivo del personaje, basado en la libertad creativa, como lo afirma la parte demandada, no hay justificación razonable para que a través de un medio de comunicación de recepción masiva se venga creando un estereotipo de la mujer provinciana con las cualidades de Paisana Jacinta, esto es, tonta, torpe, sucia, desalineada y semejante a una mascota. Queda claro, entonces, que lo importante del referido análisis es determinar si con el programa trasmitido por Latina —en señala abierta y en horario de protección al menor— se respetaban o no los valores y principios previstos en la Constitución, con lo cual la caracterización de «La Paisana Jacinta» no se subsume en la defensa de la dignidad de la persona ni de la democracia anotado en los fundamentos supra (cfr. fundamento segundo de la sentencia objeto de estudio).

En efecto, la dignidad de la persona es el fundamento de los derechos fundamentales, siendo estas genuinas expresiones del libre desarrollo de la personalidad que perfilan su contenido material. en consecuencia, es el libre desarrollo de la personalidad lo que de ser protegido. Es esto lo que se ve comprometido cuando se afecta el derecho al honor de las mujeres indígenas quechuahablantes. Por consiguiente, debemos se enfáticos en señalar que la libertad de expresión no ampara el derecho al insulto. Es necesario reiterar que los derechos fundamentales no son absolutos. Su ejercicio está limitado por su propio contenido y por su relación con otros bienes constitucionales y su protección (cfr. Exp. N.° 05975-2008-AA/TC, fundamento 7). En este sentido, esto solo podrán ser restringidos con base en criterios de razonabilidad y proporcionalidad (cfr. Exp. N.° 02700-2006-HC/TC, fundamento 18); por lo que es posible afirmar que también la libertad de expresión no es irrestricta.

• […] Recurriendo a él (el test de la proporcionalidad) se concluye que la finalidad de dar prevalencia a los derechos de las actoras es constitucionalmente válida, pues se trata de dar protección a la mujeres indígenas o andinas y sus derechos fundamentales frente a otro derecho constitucional (libertad de expresión) que regulado adecuadamente, puede compatibilizarse con el primero; ello será a través de la propia abstención de personificar denigrantemente a dicha mujer, situación para la que se requiere asumir una concepción conforme a la Constitución a la que están obligados todos los ciudadanos; esta concepción conforme a la Constitución armonizará automáticamente el derecho fundamental transgredido de las demandantes, con el de los demás que requieran expresarse a través de la actuación sin más censura que el respeto del derecho de los derechos fundamentales de otros demás ciudadanos. En síntesis al darse prevalencia a los derechos de las mujeres andinas frente al derecho de los demandados actor y televisora, se cumple con los requisitos de idoneidad, necesidad y ponderación necesarias, que hacen constitucional la decisión […]ˮ (cfr. Exp. 00798-2014, fundamento destacado 8.4).

Sin embargo, está prohibida la censura previa según una interpretación literal de la Constitución, produciéndose así un vicio a nivel de la coherencia lógica de los argumentos en que se sustenta la resolución cuestionada. Por cuanto, en la medida en que el propio ordenamiento constitucional ha previsto que sus mecanismos de control tengan que actuar en forma reparatoria, mediante diversos procesos que allí se tienen previstos[21]; para la protección de los derechos al honor o a la buena reputación por causa del ejercicio arbitrario del derecho a la información o sus variantes no existen mecanismos efectivos para proteger el honor de las mujeres indígenas campesinas[22]. Y es como se precisó anteriormente, el Tribunal Constitucional ha descartado la posibilidad de reconocer un carácter preferente a las libertades comunicativas (cfr. STC N.° 0905-2001-PA/TC)

Así las cosas, queda claro, entonces, que aceptar la relevancia de las libertades comunicativas, mediante esta interpretación cuestionable de la disposición que contiene la prohibición de censura previa, convierte a dichas libertades comunicativas, en la práctica, en absolutas o cuanto menos, preponderantes. En tal escenario, el afectado en su honor deberá conformarse con activar mecanismos ex post de sanción o reparación.

Frente al problema, una interpretación constitucional de la noción de censura previa debe corregir las incongruencias de la Constitución y el propio Derecho Internacional [la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 13] al preferir ex ante la protección de las libertades comunicativas frente al honor. Para esto, debemos recurrir a los principios de la interpretación constitucional, en particular al de unidad de la Constitución.

En el presente caso, esto implica que se de optar por una interpretación de los artículos 2.4 y 2.7 de nuestro texto constitucional, que proteja igualmente las libertades comunicativas y el derecho al honor, dado su igual valor normativo. La cobertura de esta interpretación está en el artículo 200.2 de la Constitución, que reconoce la procedencia de la demanda de amparo por la afectación del derecho al honor, entre otros derechos fundamentales. Del mismo modo, el artículo 2 del Código Procesal Constitucional prevé que el amparo procede en caso que la amenaza de violación de un derecho constitucional sea cierta y de inminente realización.

La consecuencia es evidente, el mandato constitucional de no se dirige al órgano judicial, sino a la entidad administrativa, pues la razón de ser de la censura previa “es evitar que el poder político pueda intervenir para callar a un medio de comunicación crítico con sus actuación y que como tal le resulte incómodoˮ, y “nunca fue permitir violaciones de derechos constitucionales o hacer ineficaces los mecanismos de control jurídico frente a situaciones de amenaza cierta e inminente de derechos a través de los difusión de informaciónˮ[23].

Consecuentemente, consideramos que es posible realizar una labor de control judicial previa en los casos donde se tenga certeza de la afectación del derecho al honor, pues de los propios argumentos de la demanda se advierten alegatos que denuncian que el contenido del programa “La Paisana Jacintaˮ resalta determinados estereotipos que terminan por promover y reforzar la discriminación contra las mujeres indígenas del ande. El juez constitucional, en tales casos, tendrá la posibilidad de examinar cada situación en concreto y ofrecer una respuesta, positiva o negativa, con base en la protección de los derechos fundamentales.

• […] Bajo dicho criterio, este Órgano Jurisdiccional debe compeler a los demandados a fin de que en sus distintas formas de expresión y/o comunicación se abstengan de vulnerar los derechos a la Dignidad Humana, Igualdad y no Discriminación, al Honor y la Buena Reputación y a la Identidad Étnica y Cultural de las mujeres andinas a través de la difusión y propalación del personaje “Paisana Jacinta” u otros con similares características […]ˮ (cfr. Exp. 00798-2014, fundamento destacado 8.5).

En conclusión, la reformulación de Jacinta y la suspensión principalmente del programa de televisión, en definitiva, no representa una decisión arbitraria, sino que esta es consecuencia de la importancia del derecho al honor, por estar en conexión más directa con la dignidad y del derecho a la igualdad, y por carecer dicho programa de contenido público o interés público (cfr. fundamento octavo de la sentencia objeto de estudio). Así las cosas, la actividad de la ponderación determinó que los derechos de la personalidad de las personas ostentan un peso mayor en las circunstancias específicas del ejercicio de las libertades informativas[24] y, por tanto, fijan los parámetros para la solución del presente caso.