Para la configuración de la infracción consistente en subcontratar prestaciones se requiere la acreditación de un acuerdo de voluntades que tenga por objeto la cesión o traslado de la ejecución de prestaciones, del contratista a un tercero, ajeno a la relación contractual que celebró con la entidad. Pero para ello no será necesario acreditar que el acuerdo de subcontratación se haya celebrado por escrito.

En ese sentido, la acreditación de la ejecución de prestaciones que estaban a cargo del contratista, por parte de un tercero a favor de la entidad, constituye, entre otros, un medio probatorio que demuestra la existencia de un acuerdo de subcontratación.

Así lo establece el Acuerdo de Sala Plena N° 003-2019/TCE del Tribunal de Contrataciones del Estado, referido a la configuración de la infracción consistente en subcontratar prestaciones, publicado el viernes 13 de diciembre de 2019 en el diario oficial El Peruano.

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En los fundamentos del acuerdo se menciona que el literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de Ley N° 30225, describe tres (3) supuestos de hecho pasibles de sanción: i) subcontratar prestaciones sin autorización de la entidad, ii) subcontratar prestaciones en un porcentaje mayor al permitido por el Reglamento, o iii) cuando el subcontratista no cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), o esté impedido, inhabilitado o suspendido para contratar con el Estado.

Además, se detalla que, en todos los casos, la configuración de la infracción requiere previamente acreditar la existencia de un acuerdo de voluntades entre el contratista y el tercero (subcontratista), que dé cuenta de una subcontratación.

Sobre esto último, se refiere que existe falta de consenso en las Salas del Tribunal respecto a si es o no necesario que el acuerdo de voluntades para la subcontratación de prestaciones haya sido plasmado en un documento, y que este obre en el expediente para afirmar que la infracción se ha configurado.

Así, una primera posición considera que la infracción se configura cuando el acuerdo de voluntades entre el contratista y el tercero ha sido plasmado en un documento, en cuyo caso la Sala verificará la existencia de dicho documento a efectos de establecer si la infracción se ha configurado. Por otro lado, una segunda posición considera que para determinar la configuración de esta infracción, no resultaba necesario verificar la existencia de un documento en el que el acuerdo de voluntades haya sido plasmado, siendo suficiente contar con evidencia fehaciente que genere convicción en la Sala de que existe un acuerdo entre el contratista y un tercero, para que este ejecute prestaciones que aquél tenía a su cargo conforme al contrato suscrito con la entidad.

Por ello, a fin de eliminar esta disparidad de criterios, la Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado acordó que, «independientemente del marco normativo aplicable, para la configuración de la infracción consistente en subcontratar prestaciones:

1. Se requiere la acreditación de un acuerdo de voluntades que tenga por objeto la cesión o traslado de la ejecución de prestaciones, del contratista a un tercero, ajeno a la relación contractual que celebró con la Entidad, sin autorización de la Entidad o en porcentaje mayor al permitido por el Reglamento o cuando subcontratista no cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), esté impedido o inhabilitado o suspendido para contratar con el Estado.

2. No es necesario acreditar que el acuerdo de subcontratación se haya celebrado por escrito.

3. La acreditación de la ejecución de prestaciones que estaban a cargo del contratista, por parte de un tercero a favor de la Entidad, constituye, entre otros, un medio probatorio que demuestra la existencia de un acuerdo de subcontratación.

4. El presente acuerdo entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano».

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