A Winston Churchill se le atribuye una frase genial que refleja las diversas percepciones que se tiene de la empresa: “Muchos miran al empresario como el lobo al que hay que abatir; otros lo miran como la vaca a la que hay que ordeñar; pero muy pocos lo miran como el caballo que tira del carro”.

En estos momentos el caballo que tira el carro de la economía nacional no la pasa bien, los empresarios la están pasando mal, especialmente los emprendedores de la micro y pequeña empresa, que en muchos casos, ya no cuentan con el respaldo financiero necesario para seguir cumpliendo con las obligaciones labores que acarrea la formalidad y que el sistema les exige.

Las medidas iniciales del gobierno de ordenar una licencia con goce de haber mientras dure la cuarentena si bien causaba problemas a muchas empresas, estas soportaron tal impacto; pero la ampliación de la cuarentena hasta el 26 de abril de 2020, hizo insoportable este sacrificio, porque muchas de ellas ya no tienen “caja” para seguir pagando sueldos, debido a que no existen ventas o la necesidad de los servicios que prestan.

En este contexto, era necesario tomar medidas extraordinarias frente a esta crisis, lo que fue anunciado, por ejemplo, por un conocido restaurante, que hace unas semanas comunicaba a sus trabajadores que aplicaría la suspensión perfecta de labores por caso fortuito o fuerza mayor (que cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, en razón a un hecho extraordinario e imprevisible.

Justamente, hoy estaríamos ante un caso fortuito, que viene a ser un hecho que no puede preverse, evitarse ni resistirse, que acontece inesperadamente con independencia del empleador o trabajador; y que generalmente proviene de la acción de la naturaleza. Es así que, un ejemplo clásico de la doctrina cuando se enseña esta suspensión, precisamente es la presencia de una epidemia.

El artículo 15° del D.S. N.º 003-97-TR, para la adopción de esta medida, exige al empleador, de ser posible, otorgue vacaciones vencidas o adelantadas y, en general, ejecute cualquier medida que razonablemente evite agravar la situación de los trabajadores, siendo la invocación de la suspensión citada, la última ratio para evitar que la empresa se coloque en riesgo de quiebra.

Una vez agotadas las medidas antes citadas, el procedimiento se iniciaba con una solicitud al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), y de forma inmediata y paralela se comunicaba también al personal comprendido en la suspensión, indicándoles la toma de dicha medida.

El MTPE, conforme lo dispone el artículo 15° de la D.S. N.° 0003-97-TR, verificaba dentro del sexto día de comunicada la suspensión de labores, la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensión, ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido.

Sin embargo, el procedimiento que plantea el Decreto de Urgencia N.° 038-2020, tiene varias diferencias al procedimiento citado que llamaremos “usual”, resultando más flexible. En ese sentido, su aplicación solo se da para casos específicos señalados en la norma, aunque debemos señalar que no solo se circunscribiría a empresas, porque señala que “es aplicable a todos los empleadores y trabajadores del sector privado” que puede abarcar, por ejemplo, a las asociaciones sin fines de lucro o cualquier entidad que se rija bajo el Decreto Legislativo N.° 728.

La norma parte por otorgar a los empleadores que: a) no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto (ej. una ladrillera); o, b) no puedan aplicar la licencia con goce de haber por la naturaleza de sus actividades o por nivel de afectación económica que esta ocasiona (v.g. restaurantes); la posibilidad de “adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores” (vid. artículo 3.1).

Entendemos que esto supone la habilitación para que el empleador pueda ejecutar medidas alternativas que estaban restringidas antes de la promulgación del decreto en comento. Haciendo un parangón con el procedimiento “usual”, el empleador ahora podría compensar vacaciones, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas; reducir remuneraciones (solo se pide que se garantice su percepción, no prohíbe su modificación); o siendo más radicales y avezados acordar suspensiones perfectas de labores individuales (que no pasarían por el tamiz del MTPE, pues esta entidad solo verificará las colectivas), siendo imprescindible, dependiendo de la medida que se adopte, la anuencia tácita o expresa del trabajador.

En ese contexto, esta norma coloca como última ratio a la suspensión perfecta de labores (colectiva), señalando que puede ser solicitada exponiendo los motivos que la sustentan, que no sería otra cosa que sustentar que estamos en cualquiera de los supuestos antes señalados. La solicitud será ingresada en forma remota; o sea, a electrónicamente (la norma no señala exactamente si será por correo electrónico o una plataforma virtual).

Esta solicitud se hará “a través de una declaración jurada según formato (…), el cual se publica en el portal institucional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo” [1]; sin embargo, al momento de la redacción de la presente columna no está todavía publicado, por lo cual no podemos examinar si solo será necesaria la presentación del formato o además debemos adjuntar información sustentatoria –como se hace en el procedimiento “usual”–; además que no se aclara si este procedimiento será gratuito, porque en el procedimiento “usual” se paga una tasa administrativa.

Es importante resaltar que, este medida solo estará vigente hasta treinta (30) días calendario luego de terminada la vigencia de la Emergencia Sanitaria, es decir, puede ejecutarlo incluso después de culminada la emergencia en el plazo citado. Si no hubiera ninguna prórroga de este plazo, luego solo podríamos utilizar el procedimiento “usual” si después queremos aplicar una suspensión perfecta colectiva.

A diferencia del procedimiento “usual” (que era al sexto día), en un plazo no mayor a treinta (30) días hábiles de presentada la comunicación, el MTPE hará una verificación, y en caso detecte la falta de correspondencia entre la declaración jurada presentada por el empleador y la verificación realizada, o la afectación a la libertad sindical; ordenará la reanudación inmediata de las labores y, el periodo dejado de laborar es considerado como de trabajo efectivo para todo efecto legal, por lo cual el empleador deberá reintegrar las remuneraciones al trabajador.

Asimismo, la norma marca la obligación del MTPE de expedir la resolución dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de efectuada la verificación posterior. De no expedirse dicha resolución, se aplica el silencio administrativo positivo; es decir, si no emite la resolución, se entenderá aprobada la suspensión perfecta.

Esta medida sin duda, más allá de los paliativos que la norma otorga a los trabajadores, no será popular porque afecta a la mayoría de la población directa o indirectamente, por ello algunos ironizan con la misma al llamarla “suspensión precaria” porque hará más precario la vida de muchos trabajadores; no es decisión popular, pero también es cierto que resulta necesario que las empresas no se extingan, no podemos dejar morir al caballo, porque si eso sucede no tendremos quien tire de la economía nacional cuando la emergencia finalice, además que sería más complicado que empiece a galopar. Estamos en tiempos oscuros que no veíamos desde las épocas del terrorismo, y solo queda resistir.

Debo finalizar señalando que no hablo de los grandes gremios empresariales, sino por el pequeño empresario que ha resistido hasta este momento, pero necesita un salvavidas para preservar no solo su capital sino su emprendimiento.