I. CONTEXTO DE LA PROPUESTA LEGISLATIVA 

Mediante Decreto Supremo N.° 008-2020-SA, se declaró emergencia sanitaria a nivel nacional por el plazo de noventa (90) días calendario; asimismo, se dictó medidas de prevención y control frente al COVID-19, y por Decreto Supremo N.° 044-2020-PCM, se declaró estado de emergencia nacional por el plazo de quince (15) días calendario, y se dispuso el aislamiento social obligatorio, por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19, con la finalidad de evitar su propagación.

 

Este último Decreto Supremo fue precisado por los Decretos Supremos N.º 045-2020-PCM y N.° 046-2020-PCM, y modificado posteriormente por el Decreto Supremo N.º 058-2020-PCM. Igualmente, a través del Decreto Supremo N.° 051-2020-PCM se prorrogó el estado de emergencia declarado mediante Decreto Supremo N.º 044-2020-PCM por el término de trece (13) días calendario, a partir del 31 de marzo de 2020 y 15 días más por el Decreto Supremo N.° 061-2020-PCM.

En ese sentido, teniendo en cuenta las nuevas medidas dictadas por el Gobierno, Provías Nacional, a través del R.D 592-2020-MTC/20, dispuso la suspensión del cobro de las 24 Unidades de Peaje [1] a cargo de esta entidad, desde las 00:00 horas del lunes 30 de marzo, y en tanto dure el estado de emergencia nacional. Ello, luego de haber realizado una evaluación sobre el funcionamiento de las Unidades de Peaje y en salvaguarda de la salud y la vida del personal que viene atendiendo la cobranza del peaje. No obstante, seguiría realizando las atenciones de las emergencias viales que se pudieran presentar, conservando la transitabilidad de las vías a su cargo y garantizando el transporte de productos esenciales a nivel nacional.

Aquí llamo la atención respecto al referido fundamento de la medida de PROVIAS, porque fueron tomado para que el Congreso de la República los incluyera como motivo para su propia iniciativa legislativa que fueron dos: N.° 4985/2020-CR y N.° 4951/2020-CR, que fueron exonerados del trámite de análisis en comisiones, y se convirtió en la autógrafa de Ley que consiste en suspender con carácter excepcional y provisional el cobro de peaje en todas las unidades de peaje de la red vial nacional, departamental y local concesionada, con el objeto de evitar el contacto con los usuarios y cumplir con el aislamiento obligatorio mientras dure el estado de emergencia nacional dispuesto por el Poder Ejecutivo ante el riesgo de propagación del COVID-19. La suspensión establecida no causará ni generará derecho compensatorio.

II.  ANÁLISIS

 

II.1. LA AUTONOMÍA CONTRACTUAL EN UNA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO Y SU INTERVENCIÓN POR EL ESTADO

 

De acuerdo al artículo 58 de la Constitución Política del Perú, “la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Se característica por 3 elementos fundamentales. [2]

• El bienestar social: Se traduce en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso

• El mercado libre (que conlleva a su acceso), supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado, y por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.

• El rol subsidiario y solidario del Estado, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.

 

Entonces, el mercado y la competencia no deben ser concebidos como privilegio de los empresarios (que puede ser cualquiera, siendo desusada la equivocada distinción entre comerciantes y ciudadanos), sino como elementos para garantizar la libertad de los consumidores, empleadores y trabajadores y también como instrumentos para aumentar el rendimiento en favor de todos (prohibido el “sálvese quien pueda”). El mercado y la competencia funcionan de manera óptima cuando el Estado establece reglas (sí, porque debe) por intermedio de sus sistemas monetarios y su ordenamiento jurídico, pero sin intervenir en el proceso económico salvo excepciones. Su práctica se refuerza por dos principios: el de la solidaridad y el de subsidiariedad (cuando hay fallas, para brindar seguridad). Un ejemplo de ello, es el Decreto Legislativo N.° 1031 (2008) que promueve la eficiencia en la actividad empresarial del Estado (FONAFE).

Cabe tener en cuenta que el concepto de economía social de mercado ya no tiene como sus objetivos prioritarios la libertad económica y la justicia social, sino que debe hacer frente a nuevos condicionamientos económicos, sociales y políticos, especialmente el reto ecológico y al reto ético (la lucha contra la corrupción público-privada).

Esto es lo que sustenta que toda actividad privada tenga autonomía pero con límites. Así el Tribunal Constitucional en su STC N.° 04972-2006-PA/TC [3], establece que toda persona natural y jurídica también goza de: igualdad ante la ley, inviolabilidad del domicilio, derecho de propiedad, secreto bancario, reserva Tributaria, libertad de asociación, libertad de contratación, libre competencia, buen nombre (reputación), Derecho al debido proceso, entre otros, los cuales tienen protección constitucional pero por ello mismo deben estar en armonía entre sí mismos, por lo que ningún derecho es absoluto.

En efecto, el Tribunal Constitucional en su Sentencia recaída en el Expediente N.° 06534-2006-AA [4], señala que “la libertad de contrato constituye un derecho fundamental y su ejercicio legítimo, en el marco de los principios y derechos fundamentales, requiere su compatibilidad con estos, lo cual no supone una restricción del legítimo ámbito de este derecho, sino su exacto encuadramiento en ese marco”.

Es lo que se llama la “irradiación” de los valores y principios constitucionales en el derecho privado, o sea una extensión normativa de la Constitución en aspectos que eran regulados propia y excluyentemente por el derecho civil (como el título preliminar y el derecho de las personas), lo que no solo va de defender al privado del poder estatal, sino de defender a un privado del poder de otro privado, siendo denominado la eficacia horizontal de los derechos fundamentales [5], o sea una extensión material de la Constitución en las relaciones particulares cuyos conflictos se resolvían desconociendo el razonamiento constitucional.

En tal contexto, debemos ubicar a la autonomía privada, y en específico a la autonomía contractual, encontrada en los artículos 2 [6] y 62 [7] de la Constitución Política del Perú, y de ahí, bajando a un segundo nivel normativo, lo encontramos en los artículos 1354 [8], 1355 [9] y 1356 [10] del Código Civil.

Aunque en algunas editoriales le ponen un asterisco al artículo 1355 anotando que está derogado tácitamente, ello no es correcto, se encuentra vigente pero tiene que armonizarse con la Constitución Política del Perú de 1993.

Veamos, dicho artículo señala que la ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos, lo cual si se recurre a una interpretación histórica se encuentra en armonía con la Constitución Política del Perú de 1979 que era de tipo intervencionista, y por ello permitía que hasta por interés ético (si no es ni social ni público pues lo ético abarca todo) se establezca reglas o limitaciones al contenido de los contratos; pero a la luz de la economía social de mercado de la Constitución Política del Perú de 1993, ésta necesariamente la limita, aunque no la elimina.

Lamentablemente, el Tribunal Constitucional no ha desarrollado cómo debe concordarse ambas disposiciones, pero sí cita dicho artículo con lo que se confirma al menos su vigencia. Por ejemplo, la sentencia recaída en el Expediente N° 2156-2003-AA/TC [11], cita dicho artículo pero no da ningún explicación o siquiera una idea de la pertinencia de su invocación (cita que se repite en varios sentencias pero como voto discordante del ex magistrado Vergara Gotelli, pero que no da mayores explicaciones tampoco [12]).

Una interpretación en armonía tiene que diferenciar dos momentos: celebrado el contrato y produciendo sus efectos, no puede venir una ley a cambiar el contrato desde el inicio, no tanto por el artículo 62 de la Constitución sino que no cabe irretroactividad de las normas legales en materia privada (artículo 103 que establece “ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo”) y aquí considero que no permite alguna excepción, aunque se invoque interés social, público o ético.

El otro momento es que producido el contrato y éste genera sus efectos, se emite una ley para que esos efectos sean otros desde el día siguiente de la vigencia de la norma, lo que implica que afecte el contenido del contrato. Aquí sí cabe aplicar artículo 62 que si lo entendemos literalmente llevaría a que sea una norma inconstitucional, pero se debe tener presente que ningún derecho constitucional (en este caso el derecho de inalterabilidad de los contratos) es absoluto y tendrá que evaluarse con otros derechos fundamentales, para justificar si puede ser afectado o no. [13]

Por ejemplo, se tiene la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 006‑2000‑AI/TC [14], donde se deduce que la libertad de contratar (configuración interna del contrato) tiene excepciones y pone como un caso lo dispuesto en el artículo 66 de la Constitución Política del Perú respecto al deber constitucional del Estado de promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas, lo cual dentro de una evaluación de ponderación prima sobre el derecho de la intangibilidad de los contratos y por tanto justifica modificar las cláusulas contractuales o eliminarlas, siempre que cumplan con el principio de razonabilidad y proporcionalidad, esto es, una evaluación bajo el test de proporcionalidad.

             

 

II. 2. LA AUTÓGRAFA CONTRAVIENE LA AUTONOMÍA CONTRACTUAL

Actualmente, en las rutas concesionadas de la red vial nacional se mantiene el cobro del peaje en razón a que se encuentran a cargo de operadores privados, quienes se rigen por sus respectivos contratos, los cuales no pueden ser objeto de modificaciones por las normas jurídicas emitidas posteriormente a su suscripción, a menos que exista una justificación de preferencia por otro derecho fundamental respecto a dicho caso en concreto.

Empezamos otra vez por la Constitución Política del Perú que establece en su artículo 62 lo siguiente:

 

“La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.”

Conforme con ello, los acuerdos expresados en las cláusulas de sus contratos respectivos no pueden ser afectados por leyes de ningún tipo, y especialmente si son contratos-ley. Si hubiera alguna objeción en la actuación de una de las partes, se debe recurrir a la vía judicial o arbitral.

Como se ha indicado, aquí se “consagra” la intangibilidad (o santidad) de los contratos [15], que debe ser entendido que las partes son libres de acordar lo que sea pero respetando las normas vigentes al tiempo del contrato (aquí debe entenderse el respeto de las normas imperativas, y si entendemos como “normas vigentes” a todo el ordenamiento jurídico, incluye también al orden público y las buenas costumbres, a fin que guarde concordancia con el artículo V del Título Preliminar del Código Civil), esto es, al momento de celebrarse el contrato. Una vez hecho, dicho contrato no puede estar afectado por leyes (en el sentido general, esto es, no puede alterarlo ninguna ley emitida por el Congreso de la República, Decreto Legislativo o Decreto de Urgencia emitido por el Poder Ejecutivo, u Ordenanzas emitidas por el Gobierno Local) u otras disposición de cualquier clase (al ser diferente clase a la Ley, debe entenderse normas de tercera jerarquía, esto es, decretos supremos, resoluciones supremas, etc.) [16]. 

La segunda idea que se aprecia es que además que un contrato (y no diferencia si es entre Estado-particular o particular-particular) no puede ser afectado, se otorga una seguridad adicional, y es que el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades a dichos contratos, convirtiéndolos en contratos-ley, que en la práctica ha sido que se congele el ambiente jurídico (no solo las normas sino el contexto socioeconómico en el momento que se generó el contrato) para que no solo no sea afectado por leyes posteriores sino que tenga que efectuarse adecuaciones contractuales para mantener el ambiente jurídico intacto (la denominada “estabilidad jurídica”). Es por eso que resulta curioso que la norma señala luego que “no pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente” al ser una obviedad innecesaria y hasta confusa, y que por lo menos es una mala redacción, ya que al referirse a contratos-ley, es para decir que estos, aparte de su “intangibilidad” como todo contrato, adicionalmente el Estado le puede otorgar otras protecciones (lo que hace repetitivo que otra vez diga que no pueden ser modificados legislativamente).

En un sentido similar, el Tribunal Constitucional en su Sentencia recaída en el Expediente N° 01963-2006-AA [17], señala que «… respecto a los alcances del artículo 62º de la Constitución, este Colegiado ha señalado que de una interpretación sistemática de los dos párrafos del referido artículo, se establece una regla de carácter general, es que no sólo los términos contractuales contenidos en un contrato ley, sino que, en general, todo término contractual, “no puede ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”. No cabe duda de que la Constitución de 1993, al reconocer y proteger la libertad contractual como derecho fundamental y garantía institucional del régimen económico peruano, releva la importancia de esta libertad en el seno del Estado Social y Democrático de Derecho; sin embargo, tal reconocimiento no debe, de ninguna manera, ser interpretado de manera errónea, encasillándolo exclusivamente en la categoría de libertad negativa con el fin de que los particulares puedan oponerse de manera irrestricta a cualquier intervención del poder estatal» [18].

Para que quede más claro y aplicado al caso en concreto, por ejemplo, el artículo 25 del Decreto Legislativo N.° 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, por el cual se establece que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 1357 del Código Civil [19] (y artículo 62 de la Constitución sobre todo), el Estado queda autorizado para otorgar, mediante contrato, a las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras, que realicen inversiones al amparo de dicha norma, las seguridades y garantías que mediante decreto supremo, en cada caso, se consideren necesarias para proteger sus inversiones, de acuerdo a la legislación vigente, y en dicha línea el artículo 117 del Reglamento del Decreto Legislativo N.° 1362 citado, aprobado por Decreto Supremo N.° 240-2018-EF, señala lo siguiente:

 

117.2. Los concesionarios que efectúen inversiones en obras de infraestructura o en servicios públicos pueden acceder al régimen de estabilidad jurídica a las inversiones, establecido en el Decreto Legislativo Nº 662, que otorga un régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantías; y el Decreto Legislativo Nº 757, Ley marco para el crecimiento de la inversión privada; normas modificatorias, reglamentarias y complementarias, siempre que cumplan con los requisitos en ellas establecidas. Lo dispuesto en el presente párrafo es aplicable a las APP establecidas en el párrafo 29.1 del artículo 29 y la normativa vigente.

117.3. El Estado puede otorgar mediante Contrato a las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras, que realicen proyectos de APP, seguridades y garantías que mediante decreto supremo, en cada caso, se consideren necesarias para proteger sus inversiones, de acuerdo con la legislación vigente.

 

Conforme con ello, mediante Decreto Supremo se autoriza al Estado a suscribir el “Contrato de Seguridades y Garantías” (antiguamente Convenios de Estabilidad Jurídica) que garantizan a los inversionistas y a las empresas que actúan como parte contractual, que por un determinado período de tiempo no les afectará la legislación que las rige permaneciendo inalterables las normas vigentes al momento de la celebración del Contrato, solamente en lo relativo a las materias para las que se otorga la estabilidad. En relación a la materia tributaria, el inciso a) del artículo 10 del Decreto Legislativo N.° 662 y el artículo 38 del Decreto legislativo N.° 757, precisan que al amparo de estos Acuerdos puede garantizarse la estabilidad del régimen tributario vigente, para que el empresario pueda invertir sin temor a que este pueda variar negativamente, por lo que ninguna acción o medida legislativa que adopte el Estado con posterioridad a su suscripción podría trastocar las condiciones bajo las cuales se invirtió en el país.

Pero ¿esto no es más de lo mismo de intangibilidad del contrato?, pues parece pero no. En efecto, en los contratos ley por ser contratos no puede ser afectado por medidas legislativas posteriores, pero como son contratos ley, el Estado no solo no puede afectarlo por leyes (obligación de no hacer) sino que también tiene que procurar aplicarle el mismo régimen jurídico a dicho contrato ley (obligación de hacer) que, usualmente, se derivarán en muchísimos contratos, y va a ocurrir que el contrato ley se celebre, por ejemplo, en enero bajo una Ley X, y pasa febrero y cambia el escenario contractual con la Ley. Y, pero los contratos conexos al contrato ley celebrados en marzo, no les afectará y se les tiene que aplicar la Ley X (efectivamente, una ultractividad de la eficacia de la norma derogada).

Siendo ello así, los beneficios vigentes a la fecha de suscripción del contrato ley serán aplicables a los contratos conexos realizadas al amparo de éste, según los términos y condiciones pactadas en dicho contrato-ley.

Esto jamás ocurrirá con los contratos privados en general porque se les aplica el régimen jurídico vigente al momento de su suscripción, por lo que si genera nuevos contratos o adendas, se les aplicará el nuevo régimen jurídico vigente en la época de suscripción de esos nuevos contratos o adendas.

 

En el presente caso, siendo que la autógrafa de ley pretende suspender los efectos de los contratos de concesión de red vial nacional, departamental y local concesionada, afectando por ello los términos contractuales, esta podría resultar inconstitucional por violar el artículo 62 de la Constitución Política del Perú y más aún si se trata de contratos ley.

En efecto, los contratos de concesión en referencia se regulan por el Decreto Legislativo N.° 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, analizado líneas atrás, en la cual el Estado ha podido otorgar seguridades y garantías convirtiéndolos en contratos ley, y en tal escenario con mayor razón se afectaría la intangibilidad del contrato.

Sin embargo, aun así, es posible afectar dichos contratos, solo que el análisis sería más riguroso, porque no basta alegar el interés público, ya que el Estado se ha basado también en ello, para otorgar tales seguridades y garantías.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional en su Sentencia recaída en el Expediente N° 02488-2004-AA, fj. 9 señala que “El mandato del artículo 62° que consagra la inmodificabilidad de los contratos no es absoluto. Tal y como ha sido analizado de modo previo, en el caso de los contratos de concesión, el interés público posibilita el ejercicio de ciertas potestades en la Administración tales como la posibilidad de modificar el contrato de modo unilateral e inclusive de resolverlo. No obstante, tales poderes sólo podrán ser ejercidos cuando el interés público así lo justifique, lo que obliga a la Administración a concretizar la razón de interés público que sustenta su poder en cada caso concreto y a que en todos los casos sus facultades sean ejercidas de modo necesario, idóneo y proporcional”, y es lo que vamos a aplicar en ésta autógrafa de ley”.

Conforme con ello, el Estado tiene que justificar que su interés público, basado en la protección de determinados y explicados derechos fundamentales, tiene que privilegiarse por sobre otro derecho fundamental: derecho a la intangibilidad del contrato, para permitirle afectar los términos contractuales y por ende modificar sus efectos, ponderación de derechos que debe ser más riguroso cuando se trata de contratos ley que justifique romper con la estabilidad jurídica garantizada por el mismo Estado.

II.3. LA AUTÓGRAFA DE LEY NO SUPERA EL TEST DE PONDERACIÓN PARA AFECTAR UN MANDATO CONSTITUCIONAL

 

El Tribunal Constitucional ha sostenido en reiteradas oportunidades que para que una medida limitativa o restrictiva de un derecho fundamental o bien constitucional resulte conforme con la Constitución Política del Perú debe superar el test de proporcionalidad o ponderación.

El análisis de proporcionalidad de cualquier medida que interviene en el ámbito de protección de un derecho fundamental, se realiza mediante los tres pasos progresivos de idoneidad del medio, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o razonabilidad.

En ese sentido, aplicando el test de proporcionalidad [20] para evaluar la constitucionalidad de la medida aprobada en la autógrafa de ley que afecta el derecho a la libertad contractual, a fin de proteger el derecho a la salud, se tiene lo siguiente [21]:

Análisis de idoneidad de la medida con fines sanitarios.- Debe tratarse de medidas que se vinculan con fines constitucionales expresados en los objetivos de la norma y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante.

Esto muestra que la idoneidad debe ser evaluada con relación a los derechos o principios que, efectivamente, se encuentran comprometidos, al margen que si son mencionados en los objetivos.

En el caso en concreto, la medida está vinculada al objetivo de la norma de manera forzada porque el objetivo es evitar el contacto con los usuarios y cumplir con el aislamiento obligatorio mientras dure el estado de emergencia nacional dispuesto por el Poder Ejecutivo ante el riesgo de propagación del COVID-19 pero una medida vinculada al objetivo sería evitar que el personal de las empresas no vaya a trabajar, pero en cambio lo que hace es suspender el cobro de peaje, teniendo conocimiento que existen sistemas automáticos de cobro y que igual el grueso de personal de la empresa no está en la garita de cobro, sino en sus áreas legales, de contabilidad, de personal en las carreteras, de la ambulancia de la concesionaria, del personal de mantenimiento de las vías que tienen contacto con los usuarios de manera más directa que el personal de cobro de peaje (que físicamente se encuentra a un metro de distancia del vehículo y el contacto solo es por el traslado de dinero). En consecuencia, no es una medida ajustada al objetivo de la norma.

Asimismo, ¿puede la vida, seguridad y salud de los trabajadores y usuarios de los puestos de cobro de peaje garantizarse suspendiéndose el cobro del peaje?, pues bajo un análisis de idoneidad del medio “no constituye una medida idónea para la prosecución del objetivo que se propone”, porque debido al aislamiento social obligatorio la afluencia de vehículos a nivel nacional ha disminuido considerablemente, ya que la mayoría de las actividades del país han cesado debido a que las personas no pueden salir de sus hogares. Por ello, no existe una afluencia de vehículos que genere un riesgo inevitable de contagio entre usuarios y personal del cobro del peaje, que es el objetivo de la autógrafa.

Es por ello que no podría ser sustento de la autógrafa de ley (ni tampoco debió de ser de la R.D 592-2020-MTC/20 de PROVIAS) el evitar el contacto con los usuarios y cumplir con el aislamiento obligatorio, porque los riesgos son mínimos, además no se ha sustentado en la exposición de motivos que aún con el aislamiento obligatorio existe un riesgo de contacto entre usuarios y el personal del concesionario al grado que justifique suspender tal servicio de cobro.

Sin perjuicio de ello, resultaría importante conocer si las entidades supervisoras pudiesen acreditar que los concesionarios empleadores están cumpliendo con proporcionar a su personal los equipos de protección personal necesarios.

Análisis de necesidad.-  El análisis versa sobre la existencia de medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor medida respecto del medio utilizado.

Corresponde al análisis de necesidad a decir del Tribunal Constitucional (STC N.º 045-2004-AI/TC [22]), básicamente: (1) la identificación de medios hipotéticos alternativos idóneos y (2) la determinación, (2.1) si tales medios -idóneos- no intervienen en el derecho o principio en cuestión, o, (2.2) si, interviniéndolo, tal intervención reviste menor intensidad.

En el presente casi si bien persigue un fin constitucionalmente válido (proteger el derecho a la salud) y se podría forzar la idea de que emplea un medio idóneo para ello (al suspender el cobro del peaje no hay necesidad que el personal asista a la garita de cobro y los usuarios no se detendrán ahí para contactarse con el personal, evitando por ello que haya riesgo de infección), sin embargo, al suspender el cobro del peaje incurre en una medida absolutamente innecesaria, puesto que el mismo objetivo podría alcanzarse evaluando, caso por caso, las razones objetivas, suficientes y fundadas que puedan justificar la adopción de medidas restrictivas del ejercicio del derecho de cobrar, siendo la prohibición temporal la última ratio a la que debe acudir la norma.

En dicha línea, existe una medida más efectiva que la propuesta por el legislador, como son la exigencia de protocolos de salubridad que aplica el personal del cobro de peaje, aunado a que la afluencia de autos es mínima y por ende el riesgo de contagio también sería mínimo, por lo que la autógrafa no es un medio necesario (indispensable) para alcanzar el objetivo, dado que existen medidas alternativas igualmente eficaces o que sean menos gravosas que se dirijan a obtener el mismo fin.

Sin perjuicio de ello, resulta necesario contar con una evaluación de las cláusulas de los contratos de las concesionarias a fin de identificar si en alguna de ellas está contemplada la posibilidad de suspender por causas de fuerza mayor en la que pueda subsumirse la declaración de estado de emergencia nacional.

Análisis de proporcionalidad en sentido estricto.- Consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención en el derecho fundamental.

Como algunos se habrán dado cuenta, la medida no supera el análisis de idoneidad por lo que resulta innecesario evaluar el análisis de necesidad y menos de proporcionalidad en sentido estricto; sin embargo, se está efectuando con fines académicos y que no haya dudas sobre la inviabilidad de esta Autógrafa de Ley.

En el presente caso, prohibir temporalmente el cobro del peaje resulta un alto grado de limitación de la libertad contractual mientras que el grado de protección del derecho a la salud es leve. Por consiguiente, la medida adoptada no satisface la ley de ponderación y, por tanto, sería inconstitucional.

En efecto, cuanto mayor sea la afectación en el ámbito del derecho contractual, mayor debe ser el grado de satisfacción o cumplimiento de los objetivos constitucionales propuestos con la ley a favor del derecho a la salud, lo cual no se aprecia en esta Autógrafa, ya que exista una restricción (aunque temporal) absoluta de la ejecución del contrato en contra solo de una de las partes y encima sin derecho a compensación alguna, mientras que por otro lado, el derecho a la salud no se satisfaciendo aún más, o se cumpliría mejor el objetivo de la norma, porque igual habría contacto con el personal de la concesionaria, al no suspenderse sus obligaciones, y sobre todo que los usuarios estarían más incentivados en violar el aislamiento social obligatorio ya que no tendrían que pagar ningún peaje.

Asimismo, como se ha anotado, la autógrafa de ley dispone que esta suspensión del cobro de peaje no implicaría alguna compensación por parte del Estado al concesionario, lo que supone que todos los costos y pérdidas que se genere sería de su exclusiva responsabilidad, no conllevando a que el concesionario se sustraiga de ninguna de sus obligaciones del contrato, como por ejemplo, el mantenimiento de las vías, asistencia técnica a los conductores, respuesta a los accidentes vehiculares, etc., lo cual implicaría un desequilibrio económico financiero y una afectación a la inversión privada que podría llevar a demandas internacionales; sin perjuicio de señalar que no existe algún fundamento en la Exposición de Motivos o alguna conexión con la finalidad de la norma, evidenciándose por tal una desproporción de afectación de derechos de manera totalmente injustificada.

Además, el cobro de peaje responde a un servicio vinculado a una actividad que garantiza el acceso a bienes y servicios esenciales, como alimentos, agua, medicinas y combustibles, ya que debido al cobro de peaje se sostiene la concesionaria para el mantenimiento y seguridad de las vías nacionales, regionales y locales, lo cual es necesario para efectivizar de manera oportuna y segura el transporte de las mercancías de primera necesidad. Por lo que no podría sostenerse que el cobro del peaje infringe el aislamiento social obligatorio (y que por ello su suspensión es para cumplir con este aislamiento).

 

Como se puede apreciar, esta es la forma por la cual se debe analizar cualquier afectación a un derecho fundamental, como es la afectación a la libertad contractual y a su intangibilidad (santidad), tal como lo dispone el Tribunal Constitucional en su Sentencia recaída en el Expediente N.° 00011-2004-AI [23], que señala lo siguiente: “… la exigencia de utilizar un determinado medio de pago para cumplir las obligaciones que surjan como consecuencia de la celebración de un contrato, bajo la amenaza de perder el derecho a deducir gastos, costos o créditos, a efectuar compensaciones, a solicitar devoluciones de tributos, saldos a favor, reintegros tributarios, recuperación anticipada y restitución de derechos arancelarios, constituye una evidente limitación del derecho fundamental a la libertad de contratación. Sin embargo, conforme al criterio uniforme de este Colegiado, ningún derecho fundamental tiene la condición de absoluto, pues podrá restringirse: a) cuando no se afecte su contenido esencial, esto es, en la medida en que la limitación no haga perder al derecho de toda funcionalidad en el esquema de valores constitucionales; y, b) cuando la limitación del elemento ‘no esencial’ del derecho fundamental tenga por propósito la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y sea idónea y necesaria para conseguir tal objetivo (principio de proporcionalidad)”.

 

Por último, la exposición de motivos alude a que existe un dispositivo similar en Colombia que también suspende el cobro de los peajes, pero analizando el Decreto N.º 457, expedido el 22 de marzo de 2020, se advierte que se ordena la suspensión del cobro de peajes a los vehículos que transiten por el territorio nacional para garantizar el abastecimiento y distribución de alimentos y bienes de primera necesidad – alimentos, bebidas, medicamentos, dispositivos médicos, aseo, limpieza y mercancías de ordinario consumo de la población, esto es, solo para determinados vehículos y con el fin de asegurar la distribución de artículos de primera necesidad sin prohibir la compensación, por lo que no puede servir de modelo para esta autógrafa de ley que no está enfocado a algún vehículo en especial y tiene objetivo distinto.

III. CONCLUSIÓN

Por lo expuesto, considero que la autógrafa analizada no cumple jurídicamente con el marco constitucional y disposiciones legales para ser promulgada, en el sentido que contraviene lo regulado por el artículo 62 de la Constitución Política del Perú, y no se encuentra justificada al no superar el test de proporcionalidad.