Alejandro J. Navarrete Maldonado

Abogado principal del Estudio Navarrete Maldonado Abogados

Con el objeto de dinamizar las comunicaciones de los trabajadores con los clientes, potenciales clientes, proveedores, o incluso entre los mismos trabajadores, los empleadores suelen asignar correos electrónicos con un dominio corporativo que los identifique.

Si bien la cuenta del correo electrónico es una herramienta de trabajo, el empleador no deja de ser el propietario de las mismas, aunque conceda su uso al trabajador. Pero esta propiedad, ¿basta para afirmar que el empleador puede revisar los correos electrónicos de manera unilateral?

Si somos estrictos con la noción de propiedad, la respuesta a esta pregunta sería afirmativa: El empleador tendría plena capacidad para poder revisar las cuentas de correo electrónico asignadas a sus trabajadores, con el fin de identificar si están cumpliendo adecuadamente con sus funciones y si, sobre todo, están ejerciendo un buen uso del mismo[1].

Sin embargo, desde la emblemática sentencia recaída en el Expediente Nº 1058-2004-AA/TC del 18 de agosto de 2004, la jurisprudencia ha limitado este accionar, estableciendo que el empleador solo podría aplicar esta medida de control si es que cuenta con autorización judicial, caso contrario se vulneraría el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones reconocido en el inciso 10 del artículo 2º de la Constitución Política del Perú.

Esta posición también fue asumida en las sentencias emitidas en el Expediente Nº 5532-2014-PA/TC, del 22 de febrero de 2017, y el Expediente Nº 4386-2017-PA/TC, del 27 de octubre de 2020. En todos estos casos, el Tribunal Constitucional estimó que la prueba de la falta grave obtenida con la intervención no autorizada judicialmente por parte del empleador, constituye una prueba indebida.

La Corte Suprema no ha sido ajena a este criterio. En la Casación Laboral Nº 14615-2016-LIMA, del 10 de marzo de 2017, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria determinó que aquellas disposiciones del Reglamento Interno de Trabajo que facultan al empleador a revisar el correo electrónico corporativo de los trabajadores, afectan el derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que constituyen reglas proscritas.

En ese sentido, jurisprudencialmente se ha consolidado la posición que prohíbe al empleador, revisar los correos electrónicos corporativos asignado a los trabajadores, a menos que exista una autorización judicial.

A diferencia de ello, la jurisprudencia comparada ha adoptado un rubro distinto: Los trabajadores proyectan su derecho al secreto de las comunicaciones a los correos electrónicos corporativos, siempre que exista una “expectativa razonable de intimidad”[2]. Así, si empleador le informó que el correo electrónico solo podrá ser utilizado para fines laborales y que lo puede revisar en cualquier momento, entonces estará facultado para efectuar la fiscalización de los correos sin necesidad de consentimiento previo del trabajador o de la autoridad judicial.

De hecho, esta postura no ha sido completamente negada en nuestra cultura jurídica, tanto así que fue asumida en algunos votos singulares de las sentencias emitida por el Tribunal Constitucional. Véase el voto singular del ex magistrado Eto Cruz en las sentencias emitidas en el Expediente Nº 3599-2010-PA/TC y Expediente Nº 114-2011-PA/TC, ambas del 10 de enero de 2012[3], o el voto de los ex magistrados Blume Fortini, Ramos Núñez y Espinosa-Saldaña Barrera, en la sentencia del Expediente Nº 943-2016-PA/TC, del 14 de julio de 2020.

Como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, ningún derecho fundamental es absoluto, por el contrario, puede estar sujeto a limitaciones razonables con base en su propio contenido u otros bienes constitucionales^[4]. En tal sentido, limitar el derecho al secreto de las comunicaciones contenidas en el correo electrónico del trabajador cuando el empleador adopta medidas para desaparecer la expectativa de intimidad, constituye una forma de salvaguardar el derecho a la propiedad del empleador y su facultad de fiscalizar, lo que no tiene más que el fin de garantizar un adecuado desarrollo de la relación laboral.

Obligarlo a transitar un proceso judicial para que se le autorice revisar el correo electrónico corporativo, supone una carga desproporcionada al empleador. Las irregularidades que pueda estar cometiendo el trabajador se prolongarían por el tiempo que la acostumbrada carga procesal de nuestro Poder Judicial permita resolver una controversia como esta, situación que podría generar un daño al empleador, por ejemplo, en caso que el trabajador haya estado revelando información confidencial a través de ese medio, o realice un boicot contra el empleador frente a sus clientes o competencia. Este tipo de irregularidades ameritan reacciones inmediatas, más aún si se pone en riesgo la fuente del empleo (el negocio en sentido estricto).

La situación no es muy distinta en el caso de otros medios de comunicación proporcionados por el empleador, como son aquellos softwares de mensajería instantánea, o las mismas comunicaciones telefónicas. Si bien estos medios también se encuentran protegidos por el derecho al secreto de las comunicaciones, su proyección solo debería ser aplicable cuando el empleador no haya adoptado medidas para eliminar esa expectativa razonable de intimidad, aunque como hemos visto, nuestros órganos de justicia no comparten esa posición.

Siendo este el estado de la cuestión, los altos órganos jurisdiccionales no han evaluado a profundidad, un caso en donde el trabajador haya consentido la intervención del correo electrónico u otros medios de comunicación proporcionados por el empleador. ¿El trabajador podría autorizar en su contrato de trabajo que el empleador revise su correo electrónico corporativo en cualquier momento? ¿es posible que tal autorización se establezca en un convenio durante la relación de trabajo? Si se trata de un acto voluntario de parte del trabajador, adoptado en pleno ejercicio de su libertad, no parece haber reparos mayores para negar tal posibilidad.