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¿Debe el juez “administrar justicia” aun cuando no exista la norma jurídica aplicable al caso concreto?

¿Debe el juez “administrar justicia” aun cuando no exista la norma jurídica aplicable al caso concreto?

Janner A. Lopez Avendaño: “El juez no es solo el director del proceso, es la autoridad en el proceso judicial, a quien le corresponde cumplir con la finalidad del proceso, solucionar, componer conflictos, realizar la actuación de la ley, crear una norma de derecho individual”.

Por Janner A. López Avendaño

miércoles 24 de noviembre 2021

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I. A modo introducción

La labor del juez, como director del proceso, es equiparable a la un científico, por lo tanto su actividad cognoscitiva no puede ser irresponsable, ni debe haber lugar para el tanteo, los cálculos o el error; no se debe optar por el  camino más fácil o intentar escudar en que se tiene duda y no se ha logrado la certeza. A este propósito al ser netamente cognitivas sus labores y decisiones, las conclusiones a las que arribe deben contener  razones con respaldo  y garantía, además de ser  congruentes con la pretensión.

II. El juez y el derecho (iura   novit  curia)

El artículo VII del Título Preliminar del Código Civil ha recogido el aforismo iura novit curia, el cual habría tenido sus orígenes de manera anecdótica durante el siglo XIII. Al respecto el profesor, Sentis Melendo, refiere que este se provocó en ocasión a un exabrupto del juez ante las manifestaciones de los abogados, quienes abusaban en sus planteamientos jurídicos; el magistrado interrumpiría la exposición de uno y exclamaría “Venite ad factum, curia novit ius”, esto es “traedme los hechos, el tribunal conoce el derecho”[1].

Como puede verse, el Código Civil, “incorpora una norma de carácter eminentemente procesal, que es concordante con el artículo VII del Código Procesal Civil”[2]. En términos generales, el aforismo contiene una actividad que corresponde al juez durante la sustentación de un proceso, generalmente, en la etapa de decisión o sentencia, que consiste en calificar jurídicamente el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica que constituye la pretensión discutida en el proceso. Esta función de calificar lo que sobreviene al juez como consecuencia de cualquiera de estas situaciones: porque las partes no lo hicieron o porque, en opinión del juez, lo hicieron erróneamente.

En cuanto a los poderes del juez, el profesor Silva Vallejo afirma que el iura novit curia es un aforismo que encierra en sus tres palabras todo un principio: “el poder del juez sobre la aplicación del derecho a la controversia sometida a su juicio”[3]. En efecto, el juez aplica el derecho al caso concreto, para lo cual puede calificar jurídicamente los hechos del caso, aun cuando la parte se haya limitado a exponer los hechos y precisar los efectos jurídicos sin indicar la norma que corresponde o lo haya hecho pero de manera incorrecta. El juez interpretando los hechos, “individualiza la norma jurídica que aplica”[4].

Se puede concluir que el conocimiento del derecho se constituye como un deber profesional del juez, al advertirse que resulta esencial para la aplicación correcta del mismo. Este deber se corresponde con el poder que tiene el juez de realizar todas las investigaciones necesarias, aún afuera del proceso, a fin de determinar cuál es el derecho que va aplicar. Calamandrei lo explica así: “Los métodos que pueden guiar al juez para conocer exactamente cuáles son los textos legales que regulan la materia sobre la cual es llamado a juzgar, no difieren de aquellos que debe seguir el historiador para reconstruir la legislación que estaba en vigor en la época remota objeto de su estudio”[5]. En este sentido, el iura novit curia no supone, en estricto, que el juez ya tenga conocido el derecho, sino más bien se apoya en un concepto de carácter más dinámico que exige al juez una labor de constante investigación del derecho aplicable al litigio, a fin de alcanzar, un conocimiento acertado de la normativa para resolver el conflicto.

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En consecuencia creemos que la esencia de este aforismo contiene el principio por el cual el Juez tiene el deber de conocer el derecho y de aplicar la norma jurídica que corresponda a la situación concreta,  aun cuando las partes la hayan invocado erróneamente o no la hayan  invocado.

III. El deber  del  juez de administrar justicia

Por mandato constitucional y legal el juez está obligado a dar una solución jurídica definitiva a toda controversia sometida a su decisión por más complicada e imprevisible que parezca, aplicando la ley tanto en su texto  como en su espíritu  y finalidad  de acuerdo con la realidad social el lugar y tiempo  de su aplicación.

La seguridad jurídica[6] exige que el juez  para resolver un asunto sometido a su decisión  debe acudir a una norma que le viene  previamente  dada y esa norma de rango prioritario es la ley, a falta de ley debe recurrir a la costumbre; negar a la costumbre su categoría de norma subsidiaria de primer  orden es como negar que el derecho emerge de la realidad social. Solamente a falta de ley y de costumbre debe recurrir a los principios generales del derecho.

El principio que dispone que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley y que en tal caso debe aplicar la costumbre y a falta de está  los principios generales del derecho, constituye una garantía de la administración de justicia. Este principio tiene relación con el principio que establece la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto  los decretos de mero trámite, con mención expresa  de la ley aplicable y de los fundamentos  de hecho en que se sustentan, previstos en los artículos 139 inciso5) de la Constitución Política, articulo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,  artículo 121 ultimo acápite y artículo 122 inciso 3 del Código Procesal Civil. Con este principio se busca evitar la arbitrariedad de los jueces.

En consecuencia los justiciables y la comunidad entera  tiene el derecho de conocer si las razones de la decisión judicial adoptada corresponden o no a una determinada interpretación de la norma jurídica aplicada y de poder recurrir ante la instancia  superior, la cual,  a su vez, tiene la necesidad de contar con la información necesaria para controlar la correcta interpretación y aplicación de las normas y uniformizar la jurisprudencia, todo lo cual es posible solamente si los magistrados, en las diferentes instancias manifiestan en sus resoluciones las razones  de su decisión.

IV. Vacío de derecho y laguna de derecho

La ley como creación humana adquiere características propias del hombre, es por ello que resulta susceptible a contener sus anhelos, expectativas, creencias, temores, valores y claro está también sus defectos. Dicha creación resulta imperfecta debido a que están bajo la incertidumbre de encontrarse con dificultades de aplicación práctica debido primordialmente a que la sociedad se encuentra en una constante evolución de diversas índoles (moral, social, tecnológico, etc.) y «por más esfuerzos que haga el legislador a fin de contener el supuesto de hecho general y abstracto que constituye la ley, inevitablemente su creación será superada por la realidad».

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Ante la ausencia en el Ordenamiento Jurídico de una norma para regular un caso concreto se le denomina «laguna» (laguna Real). La existencia de lagunas puede deberse a cualquier motivo imputable al legislador (Laguna Subjetiva) o al envejecimiento del Derecho como consecuencia de la evolución Social (Laguna Objetiva).

El profesor Pérez Luño señala que “un ordenamiento es pleno  si dispone al menos de una respuesta para cada hecho de la vida real  cuya naturaleza  exija su regulación jurídica (…)”[7]. Las lagunas, como hemos apreciado, existen y existirán por siempre pero suscitándose a nivel legal. Es decir la ley al no poder abarcar todos los supuestos de la realidad cae en un vacío para regular determinados casos Pero el Ordenamiento Jurídico como un todo abarca leyes, normas, principios, costumbres, etc. No da cabida a fisura para lo cual utiliza procedimientos los cuales deben eliminar sus vacíos. Así hablamos de una plenitud del Ordenamiento Jurídico (en la actualidad), cuando a pesar de los vacíos que puedan surgir en la ley este logra regular todos los hechos mediante mecanismo de Integración Jurídica.

      4.1. Vacío de derecho

El vacío del derecho es un concepto técnico que describe un suceso para el que no existe norma jurídica aplicable y que se considera que no debe estar regulado por el Derecho.  Se resuelve con hermenéutica.

La hermenéutica sirve para establecer  el correcto significado de un concepto, hecho u otro elemento específico dentro de un sistema jurídico. Los principios  hermenéuticos son principalmente los siguientes:

  1. “Nadie  está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” (literal a), inciso 24, art. 2 Constitución Política del Estado), para aquellas situaciones  en las que el agente se rige por el principio  de la libertad personal.
  1. “Solo puede hacerse lo que está expresamente atribuido, con el ejercicio de la discrecionalidad cuando es aplicable  (…), en los casos en que rige el principio de la competencia asignada. Tal es el caso de los funcionarios públicos  e inclusive, de muchos  funcionarios  privados (gerentes, por ejemplo, que no actúan bajo el principio  de la libertad  sino de acuerdo a las funciones que expresamente les asignan  la ley, los estatutos de su institución y los  organismo directorales)”[8].

Existen circunstancias en las que también se produce un vacío de Derecho:

  • “Cuando el órgano que tiene atribución normativa, rechaza expresamente dictar la norma  correspondiente  mediante una decisión desestimatoria del proyecto.
  • Cuando se deroga la norma que regulaba previamente la situación, sin sustituirla  por otra. En ambos casos ocurre que por  decisión expresa se ha optado por no establecer norma jurídica”[9].

         4.2. Laguna de Derecho

A diferencia del vacío de derecho, la laguna de derecho a la que también nos referimos  como laguna normativa, laguna legal, vacío de la ley o deficiencia de la ley, es aquel suceso o supuesto para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera  que sí debería estar regulado por el sistema jurídico. Solo puede existir laguna normativa cuando ni la legislación, costumbre, jurisprudencia, doctrina o declaración de voluntad, según sus propias reglas, han producido una norma para el caso. La laguna normativa se soluciona por la integración.

El profesor Alsina señala que “para hablar de integración de la ley, hay que comenzar por admitir la existencia  de lagunas  en derecho positivo, porque de lo contrario solo se trataría  de un problema de interpretación. Si la ley  puede o no tener lagunas, es una cuestión que ha originado  una extensa bibliografía y puede afirmarse, que todavía no está resuelta. Para los que se prenuncian afirmativamente, existe laguna cuando una cuestión no puede resolverse ni por el texto ni por el espíritu de ley, es decir, cuando  resultan insuficientes  los métodos  de interpretación y el juez se encuentra frente a un vacío. Por el contrario, la afirmación de que no hay lagunas de Derecho, doctrina conocida con el nombre de plenitud hermenéutica del Derecho, concibe  a esta como una totalidad del que la ley es solo una expresión parcial”[10].

Las consideraciones anteriores nos permiten llegar a la formulación de un concepto de las lagunas jurídicas. La definición que proponemos es la siguiente: Una laguna es la ausencia de regulación por parte del Derecho (podría decirse mejor del ordenamiento jurídico para evitar mayores complicaciones) de una situación o caso determinado que requiere imperiosamente una respuesta concreta que no se halla especificada o explicitada en dicho ordenamiento jurídico y que es necesario buscar en el proceso de aplicación a través de la actividad integradora del juez.

V.- ¿Cómo identificar  las lagunas  del derecho?

Como dice el profesor Larenz “siempre se ha reconocido que, incluso una ley muy cuidadosamente pensada, no puede contener una solución para cada caso necesitado de regulación que sea atribuible al ámbito de regulación de la ley; en otras palabras, que toda ley, inevitablemente, tiene lagunas”[11]. En consecuencia, sólo hablaremos de laguna allí donde no sea posible encontrar una norma que resulte aplicable para un caso concreto. Se puede afirmar con Bobbio que “existe una laguna del Derecho (o, también en el Derecho) cuando en un determinado ordenamiento jurídico falta una regla a la cual el juez pueda referirse para resolver una determinada controversia”[12] . También es cierto que el propio Bobbio ha sostenido -aunque bien es verdad que para referirse a la constatación de las lagunas y no a su concepto que “la laguna se verifica no por la falta de una norma expresa para la reglamentación de un determinado caso, sino por la falta de un criterio para la elección de cuál de las dos reglas generales, la exclusiva o la inclusiva, debe ser aplicada”[13]. De cualquier modo, creemos que debe afirmarse que la laguna es antes que nada la ausencia de regulación de una determinada situación que exige una respuesta por parte del Derecho.

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El profesor Marcial Rubio, expone tres supuestos en los que se puede considerar que hay lagunas de Derecho[14].

  1. Cuando el caso, que carece de norma, tiene una racionalidad que es sustantivamente igual a la de otro caso si normado, aun ambos son fenoménicamente distintos. Es decir que siendo hechos diferentes en sus apariencias, tienen una esencia común  o una lógica encadenada. Ello  nos lleva a la analogía y a la ratio legis que la sustenta.

 

  1. Cuando el caso,  de no recibir  respuesta jurídica, generaría una consecuencia que agravia los principios generales del Derecho. Esto nos lleva al problema de integración mediante la recurrencia a dichos principios.

 

  1. Cuando el derecho ha producido una norma  genérica  pero vigente  y por lo tanto, exigible en sí misma, que requiere una normativa reglamentaria aún  no promulgada. Por ejemplo, la norma  constitucional  establece la instauración del salario familiar, en tanto aún no se ha legislado  en forma  concreta cómo se calculará y pagara. Es lo que teóricamente se denomina laguna técnica. En este último caso, la laguna técnica, se resuelve dictando  la norma reglamentaria, pero mientras se dicta esta, puede ocurrir lo siguiente:

 

  • Un sector considera que la laguna técnica equivale a un vacío de Derecho y, por lo tanto requiere ser regulada, pero hay otro sector que también la considera  como vacío de Derecho  pero encuentra que en algunos casos  puede aplicarse con base en la analogía y principio generales por vía jurisdiccional.

 

  • Lo que ocurrirá es que “el Juez, en buena cuenta, sustituye al legislador con una solución provisional, hasta tanto se le dé la normatividad necesaria. En la realidad concreta, nuestros magistrados no han utilizado esta vía de integración, invocando la separación de los poderes  en una concepción según la cual, la dación de las normas legislativas corresponde privativamente al congreso ( salvo la legislación delegada y la reglamentaria al ejecutivo”[15].

Es un hecho que en el conjunto de leyes, reglamentos, costumbres, precedentes jurisprudencíales, etc., que integran el Derecho formulado de un orden jurídico, hay vacíos. Pero esos vacíos efectivos deben ser efectivamente rellenados por quien ejerce la función jurisdiccional (juez o funcionario administrativo). De suerte que “se puede decir que el Derecho formulado, el explicitado en leyes y costumbres, presenta muchos vacíos o lagunas; pero que el orden jurídico vigente, que por esencia debe ser total -herméticamente pleno- contiene en principio respuesta a toda controversia práctica; porque si hay alguna laguna, ésta deberá ser necesariamente llenada por el juez”[16].

VI. Reflexiones finales

– El juez es el sujeto a quien se le atribuye de manera exclusiva la función de aplicar el derecho correspondiente, esto no lo convierte en una especie de máquina contenedora y perfecta de todo el ordenamiento jurídico de un país. El juez sigue siendo un mortal que, justamente por la función cualificada que ejerce, necesita de otros métodos y herramientas que le permitan de manera eficaz hacerse del conocimiento jurídico suficiente para dar la solución correcta a la controversia; aún más cuando estas últimas se presentan en un mayor grado de complejidad y relevancias, dado los avances del tiempo y las nuevas materias que surgen.

– La consagración del principio iura novit curia ha sido propiciada por un proceso de evolución que ha comprendido no solo la actuación del juez, quien ha pasado de un mero espectador del proceso que se limitaba únicamente a la comprensión de los hechos, a un juez que tiene una mayor aproximidad al derecho el cual va a adecuar, corregir y suplir, sino que con él, la transformación de los sistemas judiciales que le han permitido a este la aplicación del principio, de esta forma, conocer los antecedentes y origen histórico del iura novit curia aproxima y da luces acerca del significado y aplicación del mismo, así como de la importancia de este principio en relación a la labor cumplida por el juzgador frente a las partes y el derecho.

– El juez no es solo el director del proceso, es la autoridad en el proceso judicial, a quien le corresponde cumplir con la finalidad del proceso, solucionar, componer conflictos, realizar la actuación de la Ley, crear una norma de derecho individual, coincidiendo muchos de los procesalistas citados, en la instrumentalidad del proceso y su razón de ser en el derecho material.

Janner A. Lopez Avendaño. Abogado, con estudios de maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, por la Universidad Nacional de Piura. Especialista Judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura.

La presente investigación va dedicada a mi amada esposa Yesby Laban, a mis hijos Dylan Jeyko y Liam Vasco, por su incondicional e invalorable apoyo.


[1] SENTIS MELENDO, Santiago, El Juez y el derecho  (iura novit curia), Ediciones jurídicas, Europa América, Buenos Aires 1957. pp.14 – 16.

[2] Artículo VII del Título Preliminar del  Código Procesal Civil.- El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

[3] SILVA VALLEJO, José Antonio. La ciencia del Derecho Procesal, Ediciones Fecat, Lima, 1991, pp. 789-791

[4] Ídem.

[5]CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el Proceso Civil, Editorial Bibliográfica, Buenos Aires, 1961, p. 113.

[6] El principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. Tal como estableciera el Tribunal Constitucional español, la seguridad jurídica supone «la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho» (STCE 36/1991, FJ 5). El principio in comento no sólo supone la absoluta pasividad de los poderes públicos, en tanto no se presenten los supuestos legales que les permitan incidir en la realidad jurídica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la inmediata intervención ante las ilegales perturbaciones de las situaciones jurídicas, mediante la «predecible» reacción, sea para garantizar la permanencia del statu quo, porque así el Derecho lo tenía preestablecido, o, en su caso, para dar lugar a las debidas modificaciones, si tal fue el sentido de la previsión legal. (STC. EXP. N.º 0016-2002-AI/TC).

[7] PEREZ  LUÑO, Antonio Enrique. Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica. 4º edición, tecnos, Madrid, 2005, p. 205.

[8] Ibídem, pp. 268 – 287

[9] ALSINA Hugo. Tratado teórico practico de Derecho Procesal  Civil  y Comercial. Parte general 2º edición, Ediar, Buenos Aires, 1963, pp. 95 – 96.

[10] CABANELAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Derecho Societario. Parte general, Introducción al Derecho Societario. Heliasta, Buenos Aires, 2007, p.177.

[11] LARENZ, Karl. : Metodología de la ciencia del Derecho, Barcelona, 1980, Ariel, trad. de M. Rodríguez Molinero, p. 359

[12] BOBBIO, Nolberto: «Lacune del diritto», en Novissimo Digesto Italiano, Turín, 1963, Utet, vol. IX, p. 418.

[13] Ibídem, p. 155.

[14] RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit., p. 288.

[15] Ibídem, p.288.

[16] RECASENS, SICHES, Luis. : Tratado general de filosofía del Derecho, México, 1975, Porrúa (5. ed.), p. 325

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