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¿Descongestión penitenciaria  o libertades selectivas? Sobre la conversión automática de la pena en el delito de omisión de asistencia familiar ante el COVID-19

¿Descongestión penitenciaria o libertades selectivas? Sobre la conversión automática de la pena en el delito de omisión de asistencia familiar ante el COVID-19

El autor cuestiona el D.Leg. N.º 1459, que dispone la conversión de la pena para los sentenciados por el delito de omisión de asistencia familiar, a fin de evitar contagios de COVID-19 en los penales. En su opinión, esta norma se limita a operativizar el D.U. N.° 008-2020, que regula para el mismo delito la conversión de la pena a jornadas de prestación; asimismo, indica que dicha medida no considera que la mayoría de la población carcelaria proviene de estratos socioeconómicos desfavorecidos, siendo inconsistente exigirles la totalidad del pago de la deuda alimenticia, para así obtener su libertad y evitar infectarse con este virus.

Por Max Oliver Vengoa Valdiglesias

miércoles 15 de abril 2020

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¿Recuerdan la historia del Mercader de Venecia? Sí, aquella historia en la que Antonio, sale fiador de Basanio, y pacta con el viejo usurero judío Sylock el préstamo de tres mil ducados sin intereses, pero a cambio de una cruel condición en caso de infeliz incumplimiento de la deuda. Pues para hacer fiel recuerdo, transcribo la parte que, como ilustración me interesa:

  • Sylock: Venid a casa de un escribano, donde firmaréis un recibo prometiendo qué si para tal día no habéis pagado, entregaréis en cambio una libra justa de vuestra linda carne, cortada por mí del sitio de vuestro cuerpo que mejor me pareciere.
  • Antonio: Me agrada el trato: le firmaré, y diré que por fin he encontrado un judío generoso [1].

Después de una serie de vicisitudes y calamidades en sus negocios, no le es posible a Basanio cumplir con el pago de su deuda, y Antonio, como buen, y por demás generoso fiador, se ve obligado a pagar la libra de carne, que en buena cuenta significaba su propia vida. Es allí donde la historia, que parecía decantarse por los caminos de un trágico final, da un inusitado giro, cuando poco antes de ejecutarse la inusual exigencia de la vida de un hombre a cambio de una deuda, se pronuncia sensata y justa sentencia, que ordena que  Sylock –que se disponía a cobrar su deuda, que en el fondo era una sutil venganza– cumpliera con su justicia, pero bajo sin ningún exceso; la historia dice así:

“Y en efecto apenas se acercó el judío para dar principio a su venganza cuando le contuvo el juez diciendo:

Tened cuidado con lo que hacéis si cortáis más o menos de una libra, mandaré que os corten la cabeza si derramáis una sola gota de sangre recibiréis la muerte. Vuestro papel, no hace mención, de sangre alguna, expresa únicamente que tendréis derecho a cortar una libra de carne ni más ni menos. Y acto continuó mandando al verdugo que trajese el tajo y el hacha, repitió su amenaza…”. [2]

 

Evidentemente, primó la razón y no pudo exigirse la vida del hombre, al que se le exigía lo último que podía dar, su vida.

Pues, esta historia hizo eco en mi mente, cuando con estupor (debo confesar), leí el Decreto Legislativo N.º 1459, que según su nominación “optimiza la aplicación de la conversión automática de la pena para personas condenadas por el delito de omisión de asistencia familiar, a fin de reducir el hacinamiento penitenciario y evitar contagios de COVID-19”. Y digo estupor, porque llama la atención que en plena pandemia por coronavirus, estando a la merced de un enemigo silencioso pero letal, y a diferencia de varios países de la región, e incluso desatendiendo lo requerido por la Corte Interamericana de Derechos Humano, que exhorta –según resolución 1-2020– a los Estados a tomar medidas para mitigar la sobrepoblación penitenciaria [3], el Estado peruano haga caso omiso a las recomendaciones y niegue una realidad tan visible, como penosa e inhumana. Una realidad silenciada, o quizá minimizada, tal vez porque no es lo mismo hablar de la vida de un procesado por corrupción, de cuello y corbata, que de un confinado “enemigo social” que se atrevió a no tener los recursos suficientes para cumplir con su obligación alimentaria.

Y explico por qué esta medida legislativa solo cumple con la mitad de su propósito –que en buena cuenta es no cumplir propósito alguno, al menos en condiciones de emergencia–. La norma, señala que optimiza la aplicación de la conversión automática de la pena para personas condenadas por el delito de omisión de asistencia familiar, en cuyo aspecto podríamos decir –con reparo–  que operativiza de mejor manera un trámite ya previsto y regulado en una norma ya existente, esto es el Decreto de Urgencia N.° 008-2020, que regula la conversión automática de pena privativa de libertad a jornadas de prestación en los delitos de omisión a la asistencia familiar.

Pero en un segundo aspecto, es evidente que no se trata de ninguna creación legislativa novedosa que de forma decidida y efectiva vaya a reducir el hacinamiento penitenciario y menos, evitar el contagio por COVID-19, debido a que no se toma en cuenta cuestiones estructurales de la criminalización, que brotan de un sistema punitivo enfermo, plagado de incoherencias e inconsistencias entre sus funciones declaradas, y las latentes, como se conoce en el ámbito sociológico.

No se toma en cuenta, que estamos en un país donde el índice de desigualdad económica [4] es evidente, y la población carcelaria en su gran mayoría proviene de los estratos socioeconómicos más desfavorecidos, de esos que seguramente en este momento están recibiendo –o a la espera de recibir– el ansiado bono de S/.380.00 soles. Entonces, no existe coherencia en exigir que el interno por omisión a la asistencia familiar primero pague el íntegro de la reparación civil, y la deuda alimenticia (acumulada hasta el momento en que solicita la conversión), para luego recién poder acceder a su libertad, cuestión inaceptable no solo en tiempo de “normalidad” [5], sino mucho más durante una emergencia sanitaria global, de efectos inconmensurables. Hemos llegado al temido extremo de que las libertades se compran y la dignidad humana es un bonito texto vacío, para quienes, por alguna circunstancia de la que nadie está libre, osaron romper los límites de lo prohibido.

Y esto no es una defensa de lo irracional, no pretendo con estos acallar la voz de las víctimas, de los niños que no tienen que comer y de las madres que muchas veces deben trabajar el doble (a quienes el Estado debe prestar su mirada urgente), busco más bien hacer una reflexión crítica sobre el problema carcelario, en particular – en el caso que hoy nos avoca- del delito de omisión a la asistencia familiar, el cual es una de las figuras penales típicas más utilizadas y menos eficaces [6]. Y esto debido a que no  hay una política criminal seria, que se preocupe y aborde las causas reales y  estructurales del fenómeno de incumplimiento alimentario, que más bien tiene su origen en cuestiones de índole social, cultural [7] y económica.

En tal sentido, no puede resolverse este problema condenando a prisión al deudor alimentario – que poco o nada podrá hacer desde prisión para el sostenimiento familiar, menos pagar toda su deuda alimentaria penal y civil (en tiempo de crisis, no solo sanitaria, sino económica), cuando antes tampoco pudo hacerlo pese a existir mejores condiciones y la posibilidad de conversión automática de la pena – es una solución “muy fácil” frente a un problema que es complejo. Además de ser una solución ficticia y simbólica, ya que nos olvidamos de algo que se solo requiere del mero criterio: la pérdida de la libertad es la pérdida de la fuente de ingresos principal de la familia [8], aun cuando ésta no cubra todas las necesidades requeridas, y aún en aquellos casos en los que nunca haya significado un ingreso, ya que con la cárcel no se resuelve el problema carcelario sino más se crea una carga para el Estado. Es entonces que nos damos cuenta, que no solo, no solucionamos el problema, sino que más bien lo agravamos.

Bajo este análisis y las condiciones coyunturales de crisis y emergencia que vive el país, es una quimera pensar que los condenados por omisión a la asistencia familiar se llenaran los bolsillos de dinero de la noche a la mañana –para pagar la reparación civil y su deuda alimentaria–,  con la simple emisión del Decreto Legislativo N.º 1459, que es remiendo del Decreto  de Urgencia N.° 008-2020, y que a su vez modifica el Decreto Legislativo N.º 1300. Remiendo tras remiendo, demuestra la inoperancia del Estad, y resalta la más que sabida inexistencia de una política penitenciaria con visión resocializadora y humana. Solamente se advierte la aplicación circunstancial y arbitraria de normas, que son parte de un Derecho Penal en emergencia. Necesitamos salidas estratégicas contundentes, no meras regulaciones coyunturales, que sigan poniendo parches a ese viejo traje al que llamamos Derecho Penal.

Reflexión Final

Durante el acostumbrado mensaje y conferencia de prensa diario del Presidente Martin Vizcarra, durante el estado de emergencia ocasionado por el COVID-19, esperé ansioso que este 14 de abril diera a conocer las medidas que iba a tomar el Estado peruano en materia penitenciaria, conforme autoriza la ley de delegación de facultades [9]. Pensé que explicaría didácticamente –como nos tiene acostumbrados todos los días– el sentido de la emisión del Decreto Legislativo N.º 1459, y como iba a descongestionar los presidios la nueva medida legislativa de emergencia a efecto de preservar la salud y la vida; más no dijo nada, y para corolario, ni siquiera hubo una pregunta de la prensa.

Ya van tres muertos y más de 40 infectados por COVID-19  en los diversos penales del país [10], personal del Instituto Nacional Penitenciario contagiado, dos muertos y varios heridos en el motín de Trujillo [11] lo que ha llamado la atención internacional, en particular de la Corte Interamericana de Derechos Humano [12]. La Defensoría del Pueblo, la presidenta del Tribunal Constitucional, la Conferencia Episcopal, los medios de comunicación y diversos sectores, han advertido una dramática situación, más solo se oye un eco en el silencio.

Esto no sólo preocupa sino, que lleva a una verdadera situación de angustia y desesperanza, no para este improvisado escritor, que solo transmite un clamor, sino, para los casi cien mil internos que están en los establecimientos penitenciarios a nivel nacional –e incluso carceletas–, para aquellos hombres y mujeres que se desgañitan gritando por su libertad, y que se sienten condenados con esta inacción del Estado, y medidas simbólicas, a sufrir una segunda condena: la cruel condena a una pena de muerte.

Es tiempo de salvar vidas, todas valen igual. Vale la pena acudir a medidas alternativas, como la que propusimos, mediante la presidencia del Poder Judicial al Ministerio de Justicia [13], no hablamos de vaciar los penales, sino de tomar decisiones razonables, pero eficaces, sensatas, a la vez que coherentes con el momento actual. Es tiempo de evitar muertes como al inicio de esta historia, cuando ante la inexorable muerte de un hombre, al cual se le exigía su vida a cambio del ruin dinero, una voz sabía y oportuna supo decir ¡un momento, detente!, esa vida no te pertenece.


[*] Max Oliver Vengoa Valdiglesias es egresado del doctorado en Derecho por la Universidad Nacional de San Antonio Abab del Cusco. Docente en la Facultad de Derecho de la Universidad Tecnológica del Perú. Juez unipersonal especializado en delitos de corrupción de funcionarios de Arequipa. 

[1] SHAKESPEARE, William. El mercader de Venecia. M. Miniesa, 1872. Pág.  26

[2] SHAKESPEARE, William. Ob. Cit. Pág. 268

[3] Resolución 1-2020, de fecha 12 de abril de 2020 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Que entre otros aspectos establece que los Estados deban: Adoptar de forma inmediata, urgente y con la debida diligencia, todas las medidas que sean adecuadas para proteger los derechos a la vida, salud e integridad personal de las personas que se encuentren en sus jurisdicciones frente al riesgo que representa la presente pandemia. Precisa entre los grupos de riesgo a las personas privadas de libertad.  recomienda adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades de privación de la libertad, incluida la reevaluación de los casos de prisión preventiva para identificar aquéllos que pueden ser convertidos en medidas alternativas a la privación de la libertad, dando prioridad a las poblaciones con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio del COVID-19, principalmente las personas mayores y mujeres embarazadas o con hijos lactantes. Asegurar que, en los casos de personas en situación de riesgo en contexto de pandemia, se evalúen las solicitudes de beneficios carcelarios y medidas alternativas a la pena de prisión. En el caso de personas condenadas por graves violaciones a los derechos humanos y delitos de lesa humanidad, atendiendo el bien jurídico afectado, la gravedad de los hechos y la obligación de los Estados de sancionar a los responsables de tales violaciones, tales evaluaciones requieren de un análisis y requisitos más exigentes, con apego al principio de proporcionalidad y a los estándares interamericanos aplicables. Adecuar las condiciones de detención de las personas privadas de libertad particularmente en lo que respecta a alimentación, salud, saneamiento y medidas de cuarentena para impedir el contagio intramuros del COVID-19, garantizando en particular que todas las unidades cuenten con atención médica. Establecer protocolos para la garantía de la seguridad y el orden en las unidades de privación de la libertad, en particular para prevenir actos de violencia relacionados con la pandemia y respetando los estándares interamericanos en la materia. Cfr.: https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-20-es.pdf.

[4] El índice del Gini, en el Perú, a lo largo de tiempo ha mostrado la marcada desigualdad en el reparto de la riqueza, con mayor incidencia en la sierra y selva. Cfr. CASTRO, Juan y YAMADA, Gustavo; et al. Revisitando el coeficiente de Gini en el Perú: El Rol de las Políticas Públicas en la Evolución de la Desigualdad. Documento de discusión CIU. Editorial Universidad Pacífico. Lima – 2016.

[5] Nos hemos acostumbrado a vivir en una realidad que normaliza la miseria, la contaminación, la corrupción, la discriminación y la violencia, por ello no podría considerarse que los tiempos anteriores a la cuarentena sean de normalidad. Quizá es más bien, y confieso que veo una luz de esperanza en ello, que luego de esta pandemia repensemos la sociedad, el respeto a los derechos humanos, a la naturaleza y privilegiemos lo verdaderamente valioso, como la familia, la vida y la libertad.

[6] Tómese en cuenta que muchas veces, tienen que pasar años, para que una deuda alimentaria pueda ser ejecutada en el ámbito civil, y otro tanto de tiempo para que se criminalice el hecho y se emita una sentencia penal, la cual tampoco se cumple.

[7] BURGOS, Víctor. Reflexiones para resolver el problema del incumplimiento de deberes alimentario en el Perú: entre la prisión penal y la prisión civil. En: El delito de Omisión a a la Asistencia Familiar. Principales Problemas. Coord. Doly Jurado Cerrón y Percy Revilla Llaza. Varios Autores. Gaceta Jurídica. Lima – 2019. Pág. 53

[8] Ibidem.

[9] Mediante Ley N.° 31011, se delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en diversas materias para la atención de la emergencia sanitaria producida por el COVID-19, por el término de cuarenta y cinco (45) días calendario, entre estas facultades delegadas se autoriza en el numeral 7) del artículo 2, la posibilidad de legislar en materia de prevención y protección de las personas en situación de vulnerabilidad (personas en situación de pobreza, mujeres e integrantes del grupo familiar, personas adultas mayores, personas con discapacidad, pueblos indígenas u originarios, personas en establecimientos penitenciarios y centros juveniles).

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