1. Introducción

El Poder Ejecutivo declaró hace unas semanas el estado de emergencia nacional en la República del Perú (el “Estado de Emergencia”), debido al avance del COVID-19 en el país. A la fecha, se ha establecido que el Estado de Emergencia durará hasta el 26 de abril de 2020 [1]. Sin embargo, debido a la evolución del COVID-19 en el país el Estado de Emergencia podría ampliarse y/o dictarse otras medidas complementarias y/o adicionales.

 

Como parte de lo anterior, se estableció que las personas únicamente pueden circular por las vías de uso público para la prestación y acceso a los determinados servicios y bienes esenciales, señalados en el artículo 4 del Decreto Supremo N.º 044-2020-PCM, artículo que fue precisado posteriormente por el Decreto Supremo N.º 046-2020-PCM, de fecha 18 de marzo de 2020.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, surge la necesidad de revisar la normativa societaria general a efectos conocer cuáles son las disposiciones con la que contamos para poder seguir tomando acuerdos societarios durante el plazo que dure el Estado de Emergencia o, una vez culminado, durante el plazo que duren otras medidas de aislamiento social (ya sean establecidas por el Poder Ejecutivo o sean voluntarias).

 

En el marco de lo previamente señalado, el presente trabajo revisa las disposiciones establecidas en la Ley General de Sociedades a efectos de tomar acuerdos societarios. Adicionalmente, debo indicar que, en línea con lo anterior, este artículo no da cuenta de las disposiciones legales establecidas en otros cuerpos normativos, tales como la Ley de Mercado de Valores –por ejemplo–, ni resoluciones y/o disposiciones específicas emitidas por organismos públicos, como la Superintendencia de Mercado de Valores y Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

 

2. Opciones para la toma de acuerdos

 

La Ley General de Sociedades nos presenta las siguientes opciones para la toma de acuerdos societarios bajo un escenario en el cual no sea posible y/o recomendable llevar a cabo juntas de socios y/o sesiones de directorio con la presencia de los integrantes de dichos órganos:

 

a. Las juntas de socios no presenciales.

b. Las sesiones de directorio no presenciales.

c. Las resoluciones tomadas fuera de sesión directorio.

En general, como se verá luego, nos encontramos ante juntas o sesiones no presenciales en aquellos casos en los que estas reuniones se llevan a cabo a través de medios escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo, sin que se realice una junta o sesión con la presencia física de los integrantes respectivos. Por su lado, las resoluciones fuera de sesión de directorio responden a un esquema diferente en donde los acuerdos se toman incluso a pesar de que el Directorio no se ha reunido en una sesión presencial o no presencial.

A efectos de evaluar qué opción podemos tomar en concreto, debemos considerar (1) lo establecido en los estatutos de cada sociedad en particular y, (2) el tipo social especifico de cada sociedad. Sobre esto último, tal como sabemos, la Ley General de Sociedades regula siete tipos sociales: la sociedad anónima, la sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple, la sociedad en comandita por acciones, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y la sociedad civil.

3. Juntas de Socios no presenciales

 

3.1. El caso de las sociedades anónimas cerradas

 

a. Regulación aplicable

 

En primer lugar, debo indicar que la Ley General de Sociedades no ha establecido una disposición expresa general aplicable a todos los tipos sociales a fin de que puedan tener juntas de socios no presenciales. Al respecto, sólo encontramos una disposición expresa para el caso de las juntas de accionistas de la sociedad anónima cerrada, tal como lo establece el artículo 246 de la Ley General de Sociedades:

“Artículo 246.- Juntas no presenciales

La voluntad social se puede establecer por cualquier medio sea escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su autenticidad.

Será obligatoria la sesión de la Junta de Accionistas cuando soliciten su realización accionistas que representen el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto”.

b. Aspectos a tomar en cuenta

 

Sobre lo anterior, debe tenerse en cuenta que: (a) si a pesar de lo señalado en el artículo 246 de la Ley General de Sociedades, el estatuto social específico de una determinada sociedad anónima cerrada haya establecido que no se pueden llevar a cabo dicho tipo de juntas no presenciales, solamente se podrán llevar a cabo juntas de accionistas presenciales; y (b) debe tenerse en cuenta que los accionistas que representen el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, tienen el derecho de oponerse a la celebración de la junta no presencial, a pesar de que la Ley General de Sociedades o el Estatuto lo habiliten. En este caso también se deberá llevar a cabo necesariamente juntas de accionistas presenciales.

 

c. Convocatoria

 

En relación con la convocatoria a la junta de accionistas no presencial de una sociedad anónima cerrada, el artículo 245 de la Ley General de Sociedades presenta un mecanismo sencillo de convocatoria a través de esquelas con cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación, según se señala a continuación:

“Artículo 245.- Convocatoria a Junta de Accionistas

La junta de accionistas es convocada por el directorio o por el gerente general, según sea el caso, con la anticipación que prescribe el artículo 116 de esta ley, mediante esquelas con cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el accionista a este efecto”.

d. Junta Universal

Ahora bien, desde luego siempre queda la posibilidad de que la junta de accionistas de la sociedad anónima se reúna sin convocatoria, bajo el amparo de lo establecido en el artículo 120 de la Ley General de Sociedades (junta universal). En dicho caso, nos encontraríamos ante una junta de accionistas de carácter universal y no presencial.

e. Suscripción de las actas

 

En relación con la suscripción del acta, si bien, el párrafo final del artículo 135 señala que el acta tiene fuerza desde su aprobación y no desde su suscripción –por lo que podría usarse cualquier otro medio de prueba para acreditar su aprobación–; considero que es recomendable que se pueda proceder a la suscripción a efectos de evitar contingencias. En dicho caso, será necesario esperar a que terminen el Estado de Emergencia o las disposiciones de aislamiento social [2].

 

Ahora bien, adicionalmente a lo anterior, en caso se requieran inscribir las actas de la junta de accionistas de la sociedad anónima cerrada en los Registros Públicos, se debe tener en cuenta lo señalado en el artículo 77 de la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.º 200-2001-SUNARP-SN, Reglamento del Registro de Sociedades (el “Reglamento del Registros de Sociedades”), que señala lo siguiente:

“Artículo 77.- Actas de junta general no presencial

Los acuerdos inscribibles adoptados en junta general no presencial, constarán en acta redactada y suscrita por quienes actuaron como presidente y secretario de la sesión, o por quienes fueran expresamente designados para tal efecto. En el acta se dejará constancia del lugar, fecha y hora en que se realizó la junta no presencial; el o los medios utilizados para su realización; la lista de los accionistas participantes o de sus representantes; el número y clase de acciones de las que son titulares; los votos emitidos; los acuerdos adoptados y los demás requisitos establecidos en la Ley”.

Complementando lo anterior, en caso las actas respectivas versen sobre actos que requieran el uso del sistema de verificación de la identidad por comparación biométrica, es decir, actos de otorgamiento de poderes con facultades de disposición o gravamen de sus bienes, según lo dispone el literal b) del numeral 5.2 del Decreto Supremo N.º 006-2013-JUS, será necesaria dicha verificación previa para la formalización notarial. En dicho caso, se deberá esperar a que se abran los oficios notariales luego de culminado el Estado de Emergencia a efectos de que se cumpla con dicho requisito.

 

3.2. El caso de las demás sociedades anónimas y otros tipos sociales

 

a. Regulación aplicable

 

Ahora bien, el hecho de que no se haya establecido una disposición expresa en los demás casos de sociedades diferentes a la sociedad anónima cerrada no implica que las demás sociedades no puedan llevar a cabo dicho tipo de juntas de socios no presenciales. No obstante, para que esto sea posible será necesario que se haya establecido de dicha forma en el estatuto social; caso contrario, sólo será posible tomar acuerdos societarios a través de juntas presenciales, lo cual en tiempos como los que vivimos podría ser de imposible realización y/o de suma dificultad.

 

b. Convocatoria

 

En los casos en los que se puedan celebrar juntas no presenciales, respecto de la convocatoria de la junta no presencial, se deberá tener en cuenta lo establecido en el artículo 43 de la Ley General de Sociedades:

 

“Artículo 43.- Publicaciones. Incumplimiento

Las publicaciones a que se refiere esta ley serán hechas en el periódico del lugar del domicilio de la sociedad encargado de la inserción de los avisos judiciales.

Las sociedades con domicilio en las provincias de Lima y Callao harán las publicaciones cuando menos en el Diario Oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación de Lima o del Callao, según sea el caso”.

Sobre el particular, el Diario Oficial “El Peruano” ha continuado haciendo publicaciones para juntas de socios, tal como se puede ver en las publicaciones del Boletín Oficial.

 

c. Junta Universal

 

Por otro lado, al igual que en el caso anterior, será posible en este caso que la junta de socios se reúna de forma universal, siempre que así lo haya establecido el Estatuto Social o, en el caso de las sociedades anónimas, bajo los alcances del artículo 120 de la Ley General de Sociedades.

d. Suscripción de las actas

 

En el presente caso, tal como se señaló anteriormente, es recomendable proceder a la suscripción de las actas a efectos de evitar cualquier tipo de contingencia. Adicionalmente a lo anterior, aplican las consideraciones señaladas en el literal e) del numeral 3.1.1 anterior, sobre el Decreto Supremo N.º 006-2013-JUS.

 

4. Sesiones de Directorio no presenciales

 

a. Regulación aplicable

 

En el caso de las sesiones de directorio no presenciales, se debe tener en cuenta que estas sólo podrán realizarse en el caso de que se haya establecido aquella posibilidad en el Estatuto. Al respecto, el tercer párrafo del artículo 169 de la Ley General de Sociedades señala lo siguiente:

“Artículo 169.- Acuerdos. Sesiones no presenciales

[…].

El estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales, a través de medios escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo. Cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento y exigir la realización de una sesión presencial”. (Énfasis agregado)

b. Convocatoria

 

En relación con la convocatoria, el artículo 167 de la Ley General de Sociedades establece que la misma se efectúa en la forma que señale el estatuto y, en su defecto, mediante esquelas con cargo de recepción, y con una anticipación no menor de tres días a la fecha señalada para la reunión. 

 

c. Sesión Universal

 

Adicionalmente, cabe la posibilidad de una sesión universal bajo los alcances del referido artículo 167, el que menciona que se puede prescindir de la convocatoria cuando se reúnen todos los directores y acuerdan por unanimidad sesionar y los asuntos a tratar.

 

d. Suscripción del acta

 

En relación con la suscripción del acta, nada obsta para que acabo el Estado de Emergencia se puedan suscribir como se haría de manera tradicional, ya sea por todos los directores, según los alcances del artículo 170 de la Ley General de Sociedades. Sin embargo, debido al Estado de Emergencia y/o las situaciones generadas por el aislamiento social, se puede recurrir al artículo 58 del Reglamento del Registro de Sociedades que establece lo siguiente:

“Artículo 58.- Sesiones no presenciales de directorio

Para inscribir los acuerdos adoptados en sesiones no presenciales de directorio, el acta debe ser suscrita por el presidente del directorio, quien haga sus veces o el gerente general, quien dejará constancia que la convocatoria se ha efectuado en la forma prevista en la Ley, el estatuto y los convenios de accionistas inscritos; la fecha en que se realizó la sesión; el medio utilizado para ello; la lista de los directores participantes, los acuerdos inscribibles adoptados y los votos emitidos”. (Énfasis agregado)

 

Adicionalmente a lo anterior, aplican las consideraciones señaladas en el literal e) del numeral 3.1.1 anterior, sobre el Decreto Supremo N.º 006-2013-JUS.

 

5. Resoluciones tomadas fuera de sesión del directorio

 

En relación con las “resoluciones”, el artículo 169 señala lo siguiente:

“Artículo 169.- Acuerdos. Sesiones no presenciales

[…].

Las resoluciones tomadas fuera de sesión de directorio, por unanimidad de sus miembros, tienen la misma validez que si hubieran sido adoptadas en sesión siempre que se confirmen por escrito.

[…]”.

En este caso, debe tenerse en cuenta que las resoluciones pueden ser tomadas incluso en el caso en que no se haya establecido en el Estatuto Social (lo cual es una diferencia notoria con las sesiones no presenciales) y deben ser tomadas siempre por unanimidad. En una entrada posterior, daré cuenta con mayor detalle sobre esta opción para tomar acuerdos societarios.