Se acaba de publicar el Decreto Supremo N.° 011-2020-TR [1], reglamento que establece disposiciones complementarias a la aplicación del Decreto de Urgencia N.° 038-2020, norma que autorizó la aplicación de la suspensión perfecta de labores durante el actual Estado de Emergencia Sanitaria.

Como no podría ser de otra manera, un reglamento contenido en un simple decreto supremo no puede contravenir la norma a la que reglamenta, en este caso a un decreto de urgencia, al no tener, precisamente, jerarquía de ley. Por tanto, la expectativa respecto a esta norma reglamentaria no era muy alta, ya que se esperaba del Estado la emisión de un nuevo decreto de urgencia, si no era para la derogación del D.U. N° 038-2020 [2], al menos para que se modificara su texto original y se subsanaran sus graves omisiones, a efectos de evitar los abusos de las empresas empleadoras en la aplicación de la suspensión perfecta como medida excepcional.

Así, por ejemplo, las principales medidas correctivas que debían implementarse –a criterio nuestro– eran las siguientes:

1. Eliminar el silencio positivo, por el cual ante la ausencia de pronunciamiento de parte del MTPE en el plazo máximo de treinta (30) días hábiles se tenía por aceptada la solicitud del empleador.

2. Obligar a la empresa solicitante a entregar estados financieros y/o declaraciones juradas tributarias presentadas ante SUNAT.

3. Determinar la incompatibilidad de la suspensión perfecta con los préstamos estatales del programa Reactiva Perú, a efectos de evitar el doble beneficio. 

Pues bien, la norma reglamentaria objeto de análisis introduce algunas condiciones nuevas que, en efecto, resultan positivas para reforzar la tesis de la excepcionalidad de la suspensión perfecta [3], como por ejemplo son:

1. El deber de comunicación previa a los trabajadores o sus representantes antes de solicitar la suspensión al MTPE (art. 6.3) y el agotamiento de medidas alternativas tendientes a la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones (art. 4).

2. La introducción de un necesario plazo de caducidad de hasta un día después de iniciada la suspensión para la presentación de la solicitud vía remota (arts. 6.1 y 6.2).

3. La regulación de una actuación inspectiva por la cual se obliga al empleador a la presentación de información tributaria (Libros Formulario 621 de SUNAT, registros de ventas y PDT-601 Planilla electrónica) para verificar el nivel de afectación económica de la empresa (art. 7).

Todas estas medidas, sumadas a la introducción de normas punitivas por las que se impone una multa económica [4] y se ordena al mismo tiempo la remisión de actuados al Ministerio Público, en caso de detectarse declaraciones falsas o la comisión de fraude a la ley (como por ejemplo, la presentación de documentación y/o información falsa), sin duda deberán desincentivar a aquellas empresas que sin cumplir con los requisitos pretendan acceder a este beneficio excepcional.

Sin embargo, dado que la principal objeción expresada al D.U. N.° 038-2020, subsiste en su reglamento, como es la aplicación del silencio positivo en favor del empleador solicitante, subyace a su vez, el grave riesgo de que se den por aceptadas la gran mayoría de solicitudes presentadas y por presentarse, sobre todo aquellas provenientes de las regiones –y subregiones– del país donde existe un reducido número de inspectores laborales, ello en razón a que será difícil que la Autoridad Administrativa de Trabajo pueda brindar respuesta oportuna (dentro de los 30 días hábiles) a tantas solicitudes remotamente recibidas [5], con lo cual todas estas nuevas condiciones introducidas en la norma reglamentaria podrían quedar en letra muerta.

En esa misma línea, también resulta preocupante que no se haya restringido expresamente la aplicación de la suspensión perfecta para casos sensibles como el de trabajadoras embarazadas, dirigentes sindicales e, incluso, trabajadores contagiados con la COVID-19, a efectos de que no se incurra en arbitrariedades y actos de discriminación laboral, pese a que el reglamento ha introducido una norma de carácter declarativo sobre el respeto de sus derechos fundamentales (art. 5.3), la cual deberá ser interpretada por la autoridad administrativa de trabajo como una prohibición o una causal de rechazo al momento de calificar la solicitud, en estricta concordancia con los artículos 23 y 26 de la Constitución Política del Estado.

Finalmente, si bien el reglamento ha señalado el deber de verificación inspectiva de la información del empleador sobre el acceso y destino a los subsidios otorgados por el estado durante la Emergencia Sanitaria (art. 7.2, literal c), lo que debería significar la prohibición del doble beneficio con aquellas empresas que accedieron, por ejemplo, al subsidio del financiamiento del 35 % de la planilla de sus trabajadores regulado en el D.U. N.° 033-2020 [6], llama la atención que el reglamento no haya restringido de la misma forma a las MIPYMEs beneficiarias del programa Reactiva Perú regulado en el DL 1455, dado que éste no tiene carácter subsidiario sino crediticio, infiriéndose que la norma permite la percepción de ambos beneficios con los riesgos que ello puede conllevar, en cuyo caso deberá precisarse en norma posterior o en criterio interpretativo que adopte el MTPE, que la solicitud de suspensión perfecta de dichas empresas solo será procedente cuando sea parcial y no total, a efectos de no desnaturalizar los fines del referido programa promocional.