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La COVID-19 y la otra pandemia: la violencia familiar

La COVID-19 y la otra pandemia: la violencia familiar

La autora advierte que, del confinamiento por el estado de emergencia sanitaria a causa de la COVID-19, ha surgido una «nueva pandemia», la violencia familiar. Al respecto, explica las razones por las cuales el contexto de violencia debe definir el núcleo del fenómeno criminal; lo que permitirá que el Ministerio Público, actuando con debida diligencia, deslinde las agresiones que no se produzcan bajo este contexto.

Por Sofía Rivas La Madrid

lunes 4 de mayo 2020

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I. INTRODUCCIÓN 

La grave situación de emergencia sanitaria en que nos encontramos, afecta no sólo la salud física de la población, sino también la salud mental de nuestros compatriotas, generando problemas psicosociales. Ello incide directamente en aquellas relaciones interpersonales en las que se ha implantado el fenómeno criminal de la violencia e incrementa el riesgo en las víctimas. Por otro lado, el confinamiento de los agresores en los domicilios, la interacción permanente con las víctimas en un espacio reducido y la escasa posibilidad de estas de solicitar ayuda a terceros, han creado condiciones de vulnerabilidad en las víctimas del contexto de violencia, que les incrementan el riesgo, y que propiciarán una repetición crónica de hechos violentos en espacios cerrados, de los que se teme salir por miedo a contraer la COVID-19. La pandemia de la violencia avanza en un mundo cada vez más confinado.

Es probable que este cercano incremento exponencial de los casos de violencia, puedan colapsar el subsistema penal especializado, el mismo que afrontaba ya una fuerte carga laboral, por lo que considero que en estas circunstancias, resulta cada vez más necesario aplicar las propuestas que he venido insistentemente sosteniendo [1], y reducir el ámbito de aplicación de los delitos de lesiones por violencia a fin de tipificar sólo aquellas conductas que impliquen  un contexto de violencia.

Es necesario profundizar en los casos concretos, la verificación de la circunstancia agravante que constituye mayor desvalor a la conducta de producir lesiones, para poder afirmar que nos encontramos ante la existencia del fenómeno criminal. Como he venido señalando con insistencia respecto al fenómeno criminal, lesionar no necesariamente equivale a crear un contexto de violencia. Y es que si antes era imperioso analizar el contexto de violencia, en esta coyuntura resulta ya necesario profundizar el núcleo del fenómeno criminal, para lograr descartar aquellas situaciones que no impliquen riesgo ni progresividad.

Este enfoque no sólo es compatible con los principios del derecho penal, con los pronunciamientos internacionales sobre el fenómeno criminal, sino que recientemente se han hecho públicas dos Ejecutorias Supremas emitidas por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, que acogen el enfoque propuesto, que además de venir siendo insistentemente sostenido por la suscrita en publicaciones académicas, fue sustentado ante el XI Pleno Supremo Penal.

II. PANDEMIA, CONFINAMIENTO, EMERGENCIA SANITARIA E INCREMENTO DE RIESGO EN LAS VÍCTIMAS 

1. La coyuntura de emergencia sanitaria como factor de incremento de riesgo

 

Mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, el 15 de marzo de 2020 el Gobierno Peruano declaró el Estado de Emergencia a nivel nacional y dispuso la medida de aislamiento social obligatorio por el brote de la COVID-19, pandemia que tiene alto número de resultados mortales a nivel mundial. Dicha medida que ha venido siendo ampliada por la grave situación de pandemia que por su naturaleza grave y exponencial no puede aún contenerse.

Una crisis ocasionada por una pandemia con numerosos resultados mortales, incide negativamente en la salud mental de los compatriotas, lo cual incrementa el nivel de estrés en las personas, y afecta directamente las relaciones interpersonales al generar problemas psicosociales. 

Los problemas de salud mental, según lo señala el artículo 5 de la Ley N° 30947 (Ley de Salud Mental) comprenden:

a. Problemas psicosociales: Dificultad generada por la alteración de estructura dinámica de las relaciones entre las personas, así como con el ambiente.

 

b. Trastornos mentales y del comportamiento: Condición mórbida que sobreviene afectando en intensidades variables el funcionamiento de mente, comportamiento, organismo, personalidad, interacción social, de forma transitoria o permanente. Los trastornos mentales a que se refiere la presente ley se encuentran contemplados en la Clasificación Internacional de Enfermedades de la Organización Mundial de la Salud.

 

En esta coyuntura, víctimas y victimarios que desenvuelven sus relaciones interpersonales situados en un contexto de violencia, vienen compartiendo el hogar común, interactuando más cercanamente y en un espacio físico más reducido. Es así que la situación de estrés en los agresores, el confinamiento y aislamiento entre victimario y víctima, la interacción en un espacio menor y la escasa posibilidad de solicitar ayuda a terceros, han creado mayores condiciones de vulnerabilidad en las víctimas del contexto de violencia, que incrementan el riesgo en estas, propiciando una repetición crónica y exponencial.

Y es que en efecto, una de las características del contexto de violencia [2] lo constituye la progresividad [3], por lo que al incrementarse el riesgo por el factor estrés, y la coyuntura descrita, es altamente probable que aquellos casos en los que existía un nivel de bajo riesgo se pase rápidamente hasta uno de alto riesgo. Por lo que aquellos casos que constituían agresiones contra la mujer o integrantes del grupo familiar, en este contexto, se convertirán exponencialmente en feminicidios (art. 108-B del CP) o parricidios (art. 107 del CP).  

Se aúna a lo expuesto, que el cese de las agresiones por parte de los victimarios en un contexto de violencia no se produce usualmente por desistimiento de este, sino por la huida de la víctima del lugar de los hechos con el fin de protegerse, así como por la oportuna intervención de terceros. Escenarios que la actual coyuntura no permite, por lo que también dicho factor va a incidir en el incremento del riesgo de las víctimas.

Y es en esta coyuntura donde toma aún más relevancia la obligación internacional asumida por el Estado Peruano, y contemplada en la Convención Belem Do Pará, del deber de debida diligencia para los casos de violencia contra la mujer. Y conforme lo señala la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el “Informe de Acceso a la Justicia para Mujeres víctimas de violencia en las Américas” puede aplicarse la responsabilidad estatal cuando se demuestra que el Estado tenía conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato y no adoptó medidas razonables para evitarlo” [4].

Así señala:

“31. Para establecer dicha imputabilidad internacional de actos de terceros como violaciones atribuibles al Estado, la Corte se ha basado en la doctrina de la Corte Europea.  Dicha doctrina sugiere que puede aplicarse la responsabilidad estatal de violaciones cometidas por terceros cuando se demuestra que el Estado tenía conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato y no adoptó medidas razonables para evitarlo.  La Corte Interamericana ha citado la jurisprudencia europea, la cual establece que:

 

Teniendo en cuenta las dificultades que implica la planificación y adopción de políticas públicas en las sociedades modernas, la impredictibilidad de la conducta humana y las elecciones de carácter operativo que deben ser tomadas en función de prioridades y recursos, dicha obligación positiva debe ser interpretada de forma que no imponga a las autoridades una carga imposible o desproporcionada. Por consiguiente, no todo alegado riesgo a la vida impone a las autoridades la obligación convencional de tomar medidas operativas para prevenir que aquel riego llegue a materializarse.  Para que surja esa obligación positiva, debe ser establecido que al momento de los hechos las autoridades sabían, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida de un individuo identificado o de algunos individuos respecto de actos criminales de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus poderes que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para evitar dicho riesgo (ver la sentencia de Osman […]» (pág. 3159, párr. 116). [Resaltado agregado]

Entonces, ¿utilizar todos nuestros recursos estatales en casos que constituyen tan solo lesiones y no un contexto de violencia, distrayendo los casos que sí implican riesgo y progresividad, no contraviene acaso el deber de debida diligencia?

Más aun, debe tenerse en cuenta que recientemente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha emitido la resolución N° 01-2020 sobre “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas” [5], en la que en su fundamento 51 señala que se deben fortalecer los servicios de respuesta a la violencia de género, en particular la violencia intrafamiliar y la violencia sexual en el contexto de confinamiento, así como reformular los mecanismos tradicionales de respuesta.

 

2. Propuestas

Considero trascendental poner en conocimiento del sub sistema de violencia el enfoque de la coyuntura de la emergencia sanitaria como uno de alta probabilidad de incremento exponencial del riesgo en las víctimas de contextos de violencia, a efecto que se  evalúe como un adicional factor de riesgo al tomar conocimiento de la notitia criminis, y explorar el contexto de violencia, a efectos de emitir los pronunciamientos correspondientes para los casos concretos.

Sobre el particular, la Ley Nº 30364 establece la medida de protección de retiro del agresor del domicilio, contemplada en el artículo 22 inciso 1, por lo que considero que resulta necesario para los casos que impliquen riesgo medio o alto, orientar a los representantes del Ministerio Público a solicitar a los juzgados de familia de turno que no hayan dispuesto como medida de protección el retiro del agresor del domicilio común, la ampliación de las medidas de protección dictadas, en aras del segundo supuesto del artículo 41 de la Ley, a efecto que mediante dicha medida se logre que los agresores cumplan su cuarentena en un domicilio distinto de la víctima. Este punto tiene concordancia con lo señalado en el Decreto Legislativo 1470 del 27 de abril de 2020, en relación a que las medidas de protección durante la emergencia sanitaria a causa de la COVID-19, deben ser dictadas de forma inmediata.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que en su artículo 29 la Ley Nº 30364 establece la posibilidad de implementación de hogares de refugio temporal para víctimas de violencia familiar, lo cual resulta necesario para un abordaje de los escenarios descritos y tomado en consideración como política estatal, lo cual coincide con lo expuesto por el Decreto Legislativo Nº 1470.

 

III. LA NECESIDAD DE REDUCIR EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LOS DELITOS DE LESIONES AGRAVADAS POR CONTEXTOS DE VIOLENCIA 

 

1. El pronto incremento de las denuncias por contextos de violencia familiar y por agresiones

Como se ha señalado precedentemente, el confinamiento, la situación de estrés en los agresores, el aislamiento entre victimario y víctima, la interacción en un espacio reducido, la escasa posibilidad de huida de la víctima ante el miedo de ser contagiada si no se encuentra confinada, han creado condiciones de vulnerabilidad en las víctimas del contexto de violencia, que propician su sometimiento e incrementan su riesgo. Si tenemos en consideración que dos de las características del contexto de violencia lo constituidos por la ciclicidad [6] y la progresividad, es altamente probable que pronto empecemos a ver un incremento exponencial de la pandemia de la violencia, como resultado de su comunión con la pandemia de la COVID-19. 

Adicionalmente, por el confinamiento y la coyuntura de estrés en la que se encuentra la población ante la presencia de la pandemia, algunas las familias empezarán a presentar dificultades en su interrelación, empero sin las características del contexto de violencia. Ello generará una eventual alteración temporal en su estructura dinámica de relaciones, con eventuales explosiones de ira que pueden ser expresadas en agresiones físicas o verbales, que no impliquen riesgo ni progresividad, pero que pueden confundirse con violencia, ello por el desconocimiento en la materia.

Ambas situaciones, traerán un gran incremento en las denuncias interpuestas, por lo que en este escenario considero que se hace cada vez más necesario identificar el núcleo del fenómeno criminal, y reducir el ámbito de aplicación de las normas de violencia a fin de delimitar su ámbito de aplicación sólo a aquellas conductas que impliquen un contexto de violencia.

Y es que debe recordarse que el ejercicio del poder punitivo conlleva una grave afectación de los derechos fundamentales, por cuanto las sanciones comportan la privación o la restricción de la libertad, de ciertos derechos o del patrimonio. Es por ello que desde la dogmática Penal ha existido siempre la preocupación de limitar el poder estatal, con el fin de justificar las acciones, determinar los criterios para discernir qué acciones deben ser prohibidas; fijar las condiciones para sancionar y especificar los casos en que la actividad punitiva es oportuna, necesaria y positiva [7]. Esto es, promover un ejercicio sensato del poder punitivo.

Es así que la propuesta de interpretación restrictiva de las normas penales por delitos de lesiones en contextos de violencia, se orienta hacia una aplicación responsable del ius puniendi, con el respeto por los límites materiales del derecho penal, tales como el carácter fragmentario del derecho penal, el principio de lesividad –toda vez que, el Acuerdo Plenario N° 09-2019 ha reconocido a los delitos de violencia como pluriofensivos, aplicando varias de las características propuestas del contexto de violencia–, con la proporcionalidad punitiva, y con el principio de legalidad.

 Sobre este último principio considero necesario resaltar lo señalado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 8 de la STC del Exp Nº 2235-205-AA/TC, caso Grimaldo Saturdino Chong Vasquez: “[S]i bien las limitaciones a los derechos fundamentales sólo pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpretación de una limitación legalmente impuesta, deberá realizarse en términos necesariamente restrictivos”. Si vamos a aplicar drásticas consecuencias jurídicas [8], corresponde realizar una interpretación restrictiva al supuesto de hecho, y que sea de aplicación precisa al fenómeno criminal.

Igualmente, el enfoque propuesto no solo es compatible con los pronunciamientos internacionales sobre el fenómeno criminal y con la normatividad nacional sino que recientemente se han hecho públicas Ejecutorias Supremas emitidas por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, que acogen el enfoque que oportunamente fue propuesto por la suscrita ante el XI Pleno Supremo Penal.

 

2. Recientes Ejecutorias Supremas que acogen la propuesta del contexto de violencia como desequilibrio de poder

Recientemente se han hecho públicas dos Ejecutorias Supremas emitidas por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia que desarrollan el contexto de violencia familiar, tanto para los delitos de lesiones como para el de feminicidio, y que han incorporado las propuestas de interpretación expuestas por la suscrita ante el XI Pleno Supremo Penal, con fecha 09 de julio de 2019, relativas a que en los delitos de lesiones producidas a una mujer o un integrante del grupo familiar, los operadores jurídicos venían omitiendo en el análisis de la tipicidad de las conductas, el contexto de violencia, entendido este como una relación de abuso de poder y sometimiento, es decir: desequilibrio de poder.  

Es así que el Recurso de Nulidad N° 2030-2019/Lima, de fecha 27 de febrero de 2020, consideró en el análisis del caso concreto, que si bien el condenado produjo lesiones físicas tanto a su hijo mayor de edad, como a su nuera; sin embargo, dichas lesiones no se produjeron bajo una circunstancia asimétrica en sus relaciones mutuas. Es decir, ha incorporado en el análisis de la tipicidad de la conducta el que las lesiones se produzcan como resultado de un desequilibrio de poder, y ha desterrado la interpretación que la suscrita venía cuestionando y que se expuso como el principal problema respecto al análisis de estos delitos: considerar que el mayor desvalor de la conducta radicaba tan sólo en la calidad de la víctima.

 

Igualmente, el recurso de Casación N° 1424-2018-Puno, de fecha 11 de Noviembre de 2019, al desarrollar el delito de feminicidio, y diferenciarlo del parricidio, señala que el feminicidio es el resultado de la expresión última del contexto de violencia familiar, y aduce, de la misma manera, que la violencia familiar corresponde a una relación de asimetría de poder y vulnerabilidad.

Estas ejecutorias supremas nos conducen a la perfecta aplicación de las propuestas que vengo sosteniendo, y aunadas a lo señalado en el Acuerdo Plenario N° 09-2019, en relación al contexto de violencia y algunas características reconocidas, así como en concordancia con los pronunciamientos de organismos internacionales sobre la materia, considero resultan útiles para el afronte de la actual coyuntura.

 

3. La Recomendación General N° 19 de la CEDAW y La Recomendación N° 08 del Comité de Derechos del Niño

 

El Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer, de la ONU, órgano de expertos que supervisa la aplicación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, ha emitido diversas recomendaciones generales a los Estados parte, una de estas constituye la Recomendación General N° 19 sobre la Violencia contra la mujer.

Dicha recomendación no sólo destaca lo señalado anteriormente, respecto a la violencia contra la mujer como expresión de una situación de abuso de poder, y la estrecha relación con la discriminación contra la mujer [9] y que la violencia en la familia es una de las formas más insidiosas de violencia contra la mujer; sino que establece un punto relevante que se ha estado pasando por alto. En las recomendaciones concretas, dirigidas a los Estados Parte, se señala que dentro de las medidas necesarias para resolver la violencia familiar, deben de brindarse sanciones penales sólo para los casos necesarios, así como recursos civiles.

En efecto, la Recomendación N° 19, señala expresamente:  

“Recomendaciones concretas

24. A la luz de las observaciones anteriores, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer recomienda que:

a) Los Estados Partes adopten medidas apropiadas y eficaces para combatir los actos públicos o privados de violencia por razones de sexo.

(…)

r) Entre las medidas necesarias para resolver el problema de la violencia en la familia figuren las siguientes:

(…)

i) sanciones penales en los casos necesarios [10] y recursos civiles [11] en caso de violencia en el hogar; (…)

 

s) Los Estados Partes informen acerca de la amplitud de la violencia en el hogar y el abuso deshonesto y sobre las medidas preventivas [12], punitivas y correctivas que hayan adoptado. (…)

i) medidas jurídicas eficaces, como sanciones penales, recursos civiles [13] e indemnización para protegerlas contra todo tipo de violencia, hasta la violencia y los malos tratos en la familia, la violencia sexual y el hostigamiento en el lugar de trabajo; (…)». 

 

Y es que en efecto, en temas de violencia familiar, el operador jurídico debe de intervenir con mucha cautela y de manera precisa, evitando destruir lazos familiares. Esto guarda relación con el principio del minimi, que fue desarrollado en la Observación General N° 08 del Comité de los Derechos del Niño:

“40. El principio de la protección por igual de niños y adultos contra la agresión, incluida la que tiene lugar en la familia, no significa que todos los casos que salgan a la luz de castigo corporal de los niños por sus padres tengan que traducirse en el enjuiciamiento de los padres. El principio de minimis -la ley no se ocupa de asuntos triviales- garantiza que las agresiones leves entre adultos sólo lleguen a los tribunales en circunstancias muy excepcionales. Lo mismo se aplicará a las agresiones de menor cuantía a los niños. Los Estados deben elaborar mecanismos eficaces de notificación y remisión. Si bien todas las notificaciones de violencia hacia los niños deberían investigarse adecuadamente y asegurarse la protección de los niños contra daños importantes, el objetivo debería ser poner fin al empleo por los padres de la violencia u otros castigos crueles o degradantes mediante intervenciones de apoyo y educativas, y no punitivas.

 

41. La situación de dependencia de los niños y la intimidad característica de las relaciones familiares exigen que las decisiones de enjuiciar a los padres, o de intervenir de otra manera oficialmente en la familia, deban tomarse con extremo cuidado. En la mayoría de los casos, no es probable que el enjuiciamiento de los padres redunde en el interés superior de los hijos. El Comité opina que el enjuiciamiento y otras intervenciones oficiales (por ejemplo, separar al niño o al autor) deberían tener lugar sólo cuando se considere necesario para proteger al niño contra algún daño importante y cuando vaya en el interés superior del niño afectado. Deberán tenerse debidamente en cuenta las opiniones del niño afectado, en función de su edad y madurez.

 

42. En la labor de asesoramiento y capacitación de todos los que intervienen en los sistemas de protección de niños, niñas y adolescentes, entre ellos la policía, los fiscales y el personal judicial, debería subrayarse este enfoque de la aplicación de la ley.”

 

Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el “Informe de Acceso a la Justicia para mujeres víctimas de violencia en las Américas”, señala:

“33. La Convención de Belém do Pará reconoce el vínculo crítico que existe entre el acceso de las mujeres a una adecuada protección judicial al denunciar hechos de violencia, y la eliminación del problema de la violencia y la discriminación que la perpetúa.  El artículo 7 de la Convención de Belém do Pará establece las obligaciones inmediatas del Estado en casos de violencia contra las mujeres, que incluyen procedimientos, mecanismos judiciales y legislación para evitar la impunidad:

(…)

  

– En cuanto al marco normativo, dispone que los Estados deben incluir en su legislación interna «normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso«, así como adoptar “las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer”.

 

4. Propuestas de interpretación restrictiva de la norma

 

La situación crítica advertida por la suscrita corresponde a que considero se venía trasgrediendo el principio de legalidad, toda vez que los delitos de lesiones (levísimas, leves o graves) en contextos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar, nos remiten a los contextos previstos para el delito de Feminicidio, contemplados en el primer párrafo del artículo 108-B del Código Penal; y el primer inciso, corresponde al contexto de violencia familiar. Esta omisión por parte de los operadores jurídicos evitaba una lectura integral de todos los elementos que conforman el tipo penal. Igualmente ocurre con la violencia contra la mujer por su condición de tal, la cual debe de realizarse bajo un contexto de violencia de género [14].

 

El origen de dicha omisión, radica en que se realiza una interpretación gramatical del concepto “violencia” equiparándolo al de “lesión”, asignándole el significado común de lo que se considera violencia, y convirtiéndolo en elemento descriptivo del tipo. Ello supondría que los delitos de lesiones se agravaban según la calidad de la víctima (mujer o integrante del grupo familiar) [15]. Esta interpretación nos lleva a un escenario que vulnera tanto los límites materiales del derecho penal como el principio de igualdad ante la ley, y que enfoca desacertadamente el fenómeno criminal que se pretende abordar, y nos lleva a un escenario de interpretación amplia y por tanto carga procesal inmanejable (lo cual es claramente advertible en el sub sistema) así como la posible desatención de los casos que implican riesgo y progresividad.

 

Es por ello que vengo sosteniendo la propuesta de interpretación relativa a cambiar el enfoque, realizando una interpretación sistemática [16] y teleológica, para convertir el concepto “violencia” en elemento normativo del tipo, y para diferenciarlo más acertadamente denominarlo “contexto de violencia”, señalándose que la obtención de su significado debería de obtenerse de las ciencias: la psicología.  

 

Tanto la violencia familiar como la violencia contra la mujer, en tato son manifestaciones de la violencia, deben de ser abordados de forma multidisciplinaria, esto es, recogiendo no sólo los conceptos desarrollados por la norma especial, sino que debe de realizarse un estudio preciso desde lo desarrollado por la psicología, ciencia que desarrolla el fenómeno criminal como expresión de un escenario de desequilibrio de poder con determinadas características que revelan la mayor peligrosidad de estas conductas.

 

En tal sentido, el concepto de “violencia” no debe ser entendido tan sólo como causar una lesión física o psicológica, sino como la creación o aprovechamiento de un contexto de coerción, esto es la interacción entre víctima y victimario en un contexto de abuso de poder y sometimiento, en el que las lesiones son el resultado de la negativa de la víctima a someterse. Por ello para su mejor comprensión –y diferenciación con lo que conocemos como “violencia”–, se expone que debería denominársele “contexto de violencia” y ser considerado así, elemento normativo del tipo.

Este enfoque restringe el ámbito de aplicación de los delitos de lesiones contra la mujer y contra los integrantes del grupo familiar, a fin que no se vulneren límites materiales del derecho penal, como lo son la proporcionalidad punitiva, fragmentariedad y última ratio, ya que la incorporación de dicho elemento típico adicional, que contiene determinadas características que vulneran diversos bienes jurídicos [17], es lo que genera mayor desvalor a la conducta básica de lesionar a otro, y justifica una mayor drasticidad en la respuesta punitiva.

IV. CONCLUSIONES

La pandemia de la violencia familiar y contra la mujer va a incrementarse al haber encontrado comunión con el confinamiento producido por la emergencia sanitaria por la COVID-19. El confinamiento y las características del contexto de violencia, van a ocasionar un resultado crítico en un corto plazo. 

En el escenario actual es altamente relevante que, ante el conocimiento de una notitia criminis, el Ministerio Público explore el contexto de violencia y las características del mismo, a efectos de determinar cuán implantada se encuentra la dinámica de violencia en la relación interpersonal, e identificar el riesgo de las víctimas a fin de enfocar el fenómeno criminal y cumplir con el deber estatal de debida diligencia asumido por el Estado ante la comunidad internacional, tanto más si existen pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en los que se viene empezando a aplicar dicho enfoque.

Resulta relevante deslindar a aquellas agresiones que no se produzcan en dicho contexto, a fin que al no configurarse dicha agravante de la conducta, esta se reserve solo para el fenómeno criminal, y podamos abordar las denuncias que requieren atención urgente por la situación de riesgo.

Esta posición es acorde con el deber estatal de debida diligencia para los delitos de violencia contra la mujer, asumido por el Estado peruano ante la comunidad internacional. Conforme lo señala la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el “Informe de acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”: El acceso a recursos judiciales idóneos y efectivos constituye la primera línea de defensa de los derechos básicos, que incluye los derechos de las mujeres en casos de violencia [18]; y, “reconoce el vínculo crítico que existe entre el acceso de las mujeres a una adecuada protección judicial al denunciar hechos de violencia, y la eliminación del problema de violencia” [19]. En efecto, una respuesta estatal eficaz que ataque el núcleo del fenómeno criminal, constituye nuestro deber de debida diligencia.

Por último, podremos cumplir con nuestro deber de debida diligencia, cuando se comprenda la magnitud del fenómeno criminal, y se apliquen las normas penales subsumiendo con precisión las conductas típicas. Identificar el riesgo es una tarea determinante para evitar que, por las características de la progresividad y ciclicidad, los atentados contra la salud culminen en atentados contra la vida. En una coyuntura como la que nos encontramos, virar los ojos para mirar también hacia la otra pandemia, y enfocarla acertadamente, termina siendo ya estrictamente necesario. 


[*] Sofía Rivas La Madrid es Fiscal Adjunta Superior Penal Especializada en Delitos de Violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar de Lima Este. Miembro de la Comisión de Supervisión y monitoreo de casos vinculados a la Ley Nº 30364 en el distrito Fiscal de Lima Este.  Adjunta en docencia en el curso de Derecho Penal – Parte Especial, dictado por el doctor Víctor Prado Saldarriaga en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

[1] La propuesta de interpretación de la «violencia» como contexto, su valoración como elemento normativo del tipo, así como sus características, se encuentra publicada en:

RIVAS LA MADRID, Sofía. “El tipo penal de Agresiones contra los integrantes del grupo familiar ¿Es legítimo criminalizar dicha conducta? Revista Actualidad Penal N° 47. My. 2018.

RIVAS LA MADRID, Sofía. “Interpretación sistemática al tipo penal de agresiones entre los integrantes del grupo familiar”, Revista Actualidad Penal, N° 50. Ag. 2018.

RIVAS LA MADRID, Sofía. “¿Sancionar con pena privativa de libertad al que ocasiona lesiones levísimas a un integrante de su grupo familiar, vulnera los límites al ius puniendi? Un breve análisis sobre la pertinencia de la criminalización del art. 122-B del CP”. Revista Actualidad Penal, N° 51. Set. 2018.

RIVAS LA MADRID, Sofía.“La calidad de la víctima o las relaciones de poder y sometimiento? Un análisis sobre cuál es el desvalor de la conducta en los delitos de violencia de género y contra los integrantes del grupo familiar”. Actualidad Penal. N° 58. Abr. 2019.

RIVAS LA MADRID, Sofía “La aplicación del Principio de oportunidad en los delitos de Lesiones producidas en contextos de violencia y su colisión con el deber estatal de la Debida diligencia. La actual situación problemática del uso de salidas alternativas al proceso en los tipos penales contemplados en los artículos 122, inciso 3, literales c y d; y 122-B del Código Penal”. Gaceta Penal. N° 122. Ag. 2019.

RIVAS LA MADRID, Sofía. “El desvalor de la conducta en los delitos de lesiones producidas en los contextos de violencia contra la mujer e violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar. El error de interpretar el desvalor de la conducta según la calidad de la víctima, cuando corresponde hacerlo al contexto coercitivo de abuso de poder”. Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 123. Setiembre 2019.

RIVAS LA MADRID, Sofía. “El Contexto de Violencia y sus características. Comentarios al Acuerdo Plenario 9-2019”. Gaceta Penal & Procesal Penal. Dic. 2019.

Igualmente, la interpretación del «contexto de violencia» como elemento normativo del tipo y sus cinco características, fue expuesta el día 09 de julio de 2019, ante la audiencia pública del XI Pleno Penal Supremo, conforme puede advertirse en:

XI PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EN MATERIA PENAL, 09 de julio de 2019. Recuperado de: <https://www.youtube.com/watch?v=4E2Q2B0uzIk&list=FLm0YHkxY0HB2ldkFQ98BQsA&index=4&t=1423s>.

[2] El concepto del «contexto de violencia», obtenido desde las ciencias de la psicología, radica en la dinámica de abuso de poder y sometimiento, lo cual origina un desequilibrio de poder. Además de ello, son cinco características del contexto de violencia que han sido propuestas por la suscrita a efecto de identificar el contexto de violencia: la verticalidad, la motivación destructiva, la ciclicidad, la progresividad y las condiciones de vulnerabilidad.

[3] Al sustentar sobre la característica de la progresividad, en el artículo “El contexto de violencia y sus características”. En Gaceta Penal y Procesal Penal. N° 126, Dic. 2019, pp. 42-57, señalé lo siguiente: 

“[L]a “progresividad”, esto es, la violencia es peligrosa porque se intensifica progresivamente, tanto en modo como en intensidad. Es este elemento el que justifica que se hayan criminalizado aquellas lesiones levísimas producidas en este contexto, y que pretende evitar una conducta escalonada cuyo último eslabón lo constituye el feminicidio.

Este elemento ha sido desarrollado por la psicología a partir del Modelo de la Escalada de la violencia, el que explica cómo la violencia avanza en espiral. En cuando a modo, se inicia afectándole la autoestima a la víctima, luego se pasan a las agresiones verbales, al maltrato psicológico, a la violencia física. Conforme va avanzando el modo en que se produce, la violencia se dirige no sólo hacia la víctima, sino incluso se extiende a personas vinculadas a la víctima, con el fin de lograr el castigo mediante el sufrimiento. Es por ello que podemos ver casos en los que el agresor extiende la violencia hacia los hijos de la víctima, ocasionándole sufrimiento con el objeto de castigarla, lastimando aquello que le es más importante.

En cuanto a la intensidad, la violencia se va intensificando también de forma progresiva. Es así que este elemento es el que nos permite comprender el motivo por el que se justifica la criminalización de las lesiones levísimas producidas en contextos de violencia, ello justamente para intervenir de manera drástica y oportuna, antes que se culmine con la vida de la víctima. Es por ello que vengo sosteniendo insistentemente que la identificación precisa por parte del Estado, de una conducta típica descrita en el artículo 122°B, nos va a permitir evitar aquella sancionada en el artículo 108°B del Código Penal. La única forma con la que el operador jurídico va a poder identificar el fenómeno criminal, es mediante el conocimiento de las características del contexto de violencia, por ello es que creé esta propuesta.” 

[6] Al sustentar sobre la característica de la progresividad, en el artículo “El contexto de violencia y sus características”. En Gaceta Penal y Procesal Penal. N° 126. Dic. 2019. pp. 42-57; señalé lo siguiente:

“El tercer elemento que caracteriza el contexto de violencia, la “ciclicidad”, es un elemento propuesto que permite la comprensión del fenómeno criminal, no como un hecho aislado de producción de lesiones, sino que corresponde a un contexto constituido por etapas cíclicas e intermitentes de intensa violencia y profundas demostraciones de afecto que se dan en forma de manipulación. Es por la existencia de este elemento en la dinámica disfuncional de relación, que se ocasiona confusión en la víctima y es lo que los psicólogos denominan una trampa psicológica. Se crea un vínculo de dependencia entre la víctima y victimario, y es en atención a ello que la víctima justifica la violencia, y además no se percata del contexto en el que se encuentra hasta que le sobredimensiona”.

[7] Hart cit. en HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Manual de Derecho Penal Parte General” Ed. IDEMSA. Lima, Ag. 2011. Tomo I, p. 10.

[8] Recordemos que la Ley Nº 30710 de Enero de 2019, modificó el artículo 52 del Código Penal, prohibiendo la suspensión de la ejecución de la pena para los delitos de lesiones leves y levísimas por violencia contra la mujer y violencia familiar.

[9] Dicho punto concuerda con una de las características propuestas del contexto de violencia: la motivación destructiva, que guarda relación con imponer patrones de comportamiento a la víctima.

[10] Nótese que una interpretación restrictiva de la violencia es compatible con esta recomendación.

[11] No se señala que todos los hechos de violencia deban de ser abordados mediante el derecho penal, se ofrecen alternativas civiles (terapéuticas) para el abordaje, por lo que se autoriza a salidas alternativas que permitan intervenir estatalmente a las familias y relaciones interpersonales, sin romper los lazos familiares, sino orientándolos a reforzarlos de una manera saludable.

[12] El enfoque acertado para el tratamiento de los casos de violencia es mayormente preventivo, conforme lo señala la OMS (buscar informe para citarlo), por lo que el abordaje penal debe ser considerado como último recurso.

[13] Nuevamente, no todo debe de penalizarse.

[14] Así ya lo señalaba el Acuerdo Plenario N° 01-2016, y luego ha sido profundizado por el Acuerdo Plenario N° 09-2019, en el que se señala que corresponde a la imposición de un estereotipo de género.

[15] RIVAS LA MADRID, Sofía.“La calidad de la víctima o las relaciones de poder y sometimiento? Un análisis sobre cuál es el desvalor de la conducta en los delitos de violencia de género y contra los integrantes del grupo familiar”. Actualidad Penal. N° 58. Abril 2019. / RIVAS LA MADRID, Sofía. “El desvalor de la conducta en los delitos de lesiones producidas en los contextos de violencia contra la mujer e violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar. El error de interpretar el desvalor de la conducta según la calidad de la víctima, cuando corresponde hacerlo al contexto coercitivo de abuso de poder”. Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 123. Set. 2019.

[16] RIVAS LA MADRID, Sofía. “Interpretación sistemática al tipo penal de agresiones entre los integrantes del grupo familiar”, Revista Actualidad Penal, N° 50. Ag. 2018.

[17] Las características del contexto de violencia, propuestas por la suscrita, han sido reconocidas en su mayoría en el Acuerdo Plenario 09-2019, y desarrolladas en RIVAS LA MADRID, Sofía. “El contexto de violencia y sus características”, Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 126, Dic. 2019, pp. 42-57; el mismo que viene siendo acogido positivamente por la comunidad jurídica penal.

[18] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Informe de acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”, fundamento 23.

[19] Ibídem, fundamento 33.

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