1. Introducción

Ha trascendido que la Fiscal de la Nación, en aplicación del artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República, habría decidido presentar denuncia constitucional contra el presidente Pedro Castillo Terrones. De presentarse, sin embargo, sus posibilidades de éxito se topan con un muro incuestionable: el artículo 117 de la Constitución dispone que el presidente de la República solamente puede ser acusado por alguna de las taxativas causales en él previstas. Y es claro que al día de hoy ninguna de ellas se ha cumplido. Y aunque habrá que esperar a leer el documento de denuncia constitucional, es posible desde ahora plantearse algunas relevantes cuestiones.

Una de ellas puede ser presentada en estos términos: una norma establecida por el Constituyente, ¿puede ser inconstitucional? Si así fuese, es posible plantear una segunda cuestión: la norma que brota del artículo 117 de la Constitución, ¿es una norma inconstitucional? A responder estas dos cuestiones, aunque brevemente, se destinan estas páginas.

2. Una norma de la Constitución puede ser inconstitucional

Que el Constituyente puede incurrir en inconstitucionalidad lo tengo justificado en otro lado[1]. Las normas tanto dogmáticas como orgánicas de la Constitución, pueden ser inconstitucionales. Ello se debe a que el Constituyente lleva a cabo dos labores en relación tanto a las exigencias de justicia material que significan los derechos humanos; como a los principios constitucionales necesarios para el ejercicio razonable de las distintas funciones de los órganos públicos.

La primera es de reconocimiento, y la segunda es de regulación o concreción básica de lo que ha reconocido. Y la concreción puede ajustarse o desajustarse del bien humano debido o del principio constitucional reconocido. Cuando ello acontece, la norma que recoge la concreción establecida resulta siendo materialmente inconstitucional.

Los ejemplos que proponía entonces, son ejemplos de normas de la constitución que son inconstitucionales en abstracto, es decir, normas aquejadas de inconstitucionalidad siempre y en todo caso. Ahora corresponde advertir que es posible que una norma de la Constitución que es formal y materialmente constitucional en abstracto, puede dejar de ser una norma constitucionalmente válida en unas concretas circunstancias.

En efecto, de una norma, también las recogidas en la Constitución, puede ser dicho que son o no materialmente válidas, tanto en abstracto como en concreto. Así, por ejemplo, una norma legal que crea un tributo, puede ser constitucionalmente válida porque en abstracto el tributo no es confiscatorio, pero unas determinadas circunstancias pueden convertir en inconstitucional la aplicación de esa norma tributaria.

Por eso, con acierto ha dicho el Tribunal Constitucional que “si, en términos generales, un impuesto no resulta inconstitucional, ello no desvirtúa la posibilidad de los efectos confiscatorios en el caso específico”[2].

Siendo así, conviene preguntarse si la norma que proviene del artículo 117 de la Constitución es o no una norma formalmente constitucional, pero materialmente inconstitucional; y de serlo, si lo es en abstracto, o si lo es en unas concretas circunstancias.

3. La inconstitucionalidad del artículo 117 de la Constitución

Es posible dar razones para sostener que el mencionado artículo 117 es una concreción del artículo 118, el cual a su vez concreta al artículo 44, todos de la Constitución.

En efecto, en este se reconocen los deberes esenciales de los poderes públicos, los cuales se ven concretados, entre otras, en las atribuciones que conforman el contenido constitucional de la función pública que titulariza el presidente de la República según el mencionado artículo 118.

Precisamente para favorecer la gestión de bien común encargada, a través del oportuno y razonable ejercicio de tal función pública, al presidente se le ha revestido de algunas inmunidades. La contenida en el artículo 117 significa prohibir que el ejercicio de la más alta magistratura pueda ser dificultado o distraído por acusaciones, penales o constitucionales, que incluso pueden tener algún fundamento pero que conviene atenderlas una vez finalizado el periodo presidencial. Un presidente volcado a gestionar el interés general a través del debido ejercicio de las atribuciones constitucionales, es la contraportada justificadora de la inmunidad presidencial.

La norma que es posible concluir desde el mencionado artículo 117 de la Constitución permite el siguiente enunciado deóntico:

N117CP: Está ordenado que, al presidente de la República, durante su periodo solamente se le puede acusar por traición a la Patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134 de la Constitución, y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral.

De modo abstracto, esta norma representa una concreción que se ajusta al objeto concretado. El ajustamiento viene sostenido por el principio de razonabilidad, principio de justicia material que reclama que exista una relación causal entre un hecho que funge de causa, y una situación que hace de consecuencia^[3]. En este caso, la causa es la inmunidad presidencial según la cual no se le podrá acusar al presidente por cualquier tipo de delito ni por cualquier infracción constitucional sino solamente por las expresamente previstas en el artículo 117 de la Constitución. La consecuencia es el favorecimiento del ejercicio oportuno y debido de la función pública ejecutiva en cabeza del presidente de la República. En una tal relación causal, no solo existe idoneidad en tanto que la causa es apta para conseguir el efecto perseguido, sino que además es objetivamente justificada en la necesidad de ejercer razonablemente la función pública ejecutiva como medio para gestionar cabalmente el bien común, por lo que es una medida necesaria.

Pero siendo constitucionalmente válida en abstracto, ¿es posible un conjunto de circunstancias que convierta en inconstitucional su aplicación concreta? Las circunstancias que podrían llegar a tener una tal significación, deben ser unas de las que puedan ser dadas razones para sostener que, por un lado, significan un ejercicio extralimitado de la función pública atribuida al presidente de la República, y que por ello desaparece la razón de ser de la inmunidad presidencial, es decir, la norma constitucional pierde su telos; y por otro lado significan, o la vulneración del contenido constitucional de derechos fundamentales de las personas, o la vulneración del ejercicio razonable de la función pública atribuida a otros órganos públicos, como el Ministerio Público (artículo 159 CP), o el Poder Judicial (artículo 138 CP).

El conjunto de circunstancias con este significado es posible encontrarlas hoy. Hagamos el razonamiento en función de uno de los delitos por lo que se investiga al presidente de la República: obstrucción de la justicia. Existen fuertes elementos de convicción que permiten sospechar, con sospecha fuerte además, que el presidente ha incurrido en este delito. Así, por ejemplo, existen hechos dirigidos a acreditar que el presidente ha empleado el poder público para encubrir a personas prófugas de la justicia; para destituir al ministro del Interior a los pocos días de asumir el manco y después que éste hubiese empezado a colaborar con el Ministerio Público en la investigación que llevaba a cabo contra el presidente; los intentos de separación del oficial de la policía que, en auxilio del Ministerio Público, investigaba al círculo cercano del presidente; la ocultación de su cuñada en Palacio de gobierno cuando fue a ser detenida; la destitución del titular de la Procuraduría General del Estado y su reemplazo por una persona inidónea que ha paralizado por completo la actuación de este órgano público, entre otros.

Estas circunstancias son idóneas para justificar que la finalidad que permite reconocer razonabilidad en la inmunidad presidencial del artículo 117 de la Constitución, ha desaparecido. Impedir la acusación del presidente de la República por delitos o por infracciones constitucionales distintas a las expresamente mencionadas en el artículo 117, en particular por obstrucción de la justicia (aquí empleada de ejemplo), no solo no está justificado por el ejercicio oportuno y debido de las funciones del presidente, sino que conseguiría todo lo contrario: el afianzamiento del ejercicio extralimitado del poder por parte del presidente, con la posible consecuente impunidad. En ese contexto deja de existir justificación al sacrificio del contenido constitucional de las atribuciones del Ministerio Público y del Poder Judicial, sacrificio que sí estaba justificado cuando la inmunidad presidencial que impide o posterga el ejercicio de las funciones públicas de estos órganos constitucionales, garantizaba la oportuna y debida gestión del bien común por parte del presidente de la república a través del ejercicio razonable de la función pública atribuida.

Consecuentemente, estas circunstancias convierten en inconstitucional la aplicación de una norma de la Constitución que en abstracto es constitucionalmente válida.