Para hablar de la separación de hecho previamente debemos referirnos a la existencia de una familia como agrupación de personas que conviven bajo un mismo techo de manera permanente. En virtud de ello, diremos que para que exista separación de hecho debe antecederle necesariamente la institución del matrimonio conocido como la unión voluntaria de un hombre con una mujer legalmente aptos para ella, cuya finalidad primordial es hacer vida en común, esto es, conformar una familia procurando la continuación de la especie a través de la procreación de hijos a quienes ambos cónyuges deberán asistir, educar y proteger. 

Al abordar este tema, dos cuestiones aparecen en el camino: Por un lado el deber de fidelidad entre los cónyuges, que el ser quebrantado se configura la causal de adulterio; y otro el cese de la convivencia  de los cónyuges – separación de hecho – causal con pinceladas de  carácter objetivo. 

Empezamos por la fidelidad, compartiendo la opinión del profesor Fanzolato[1], quien entiende que esta es “la especial lealtad que se deben los cónyuges por causa del matrimonio en todos los aspectos de la vida y no solo en orden al ejercicio de la sexualidad”.

Conforme al artículo 288 del Código Civil, los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad, constituyendo la base de la institución matrimonial, derivado de su carácter monogamico. Sin embargo, el adulterio solo queda configurado con la unión sexual de uno de los cónyuges con un tercero. Las otras formas de infidelidad encajan en causales distintas al adulterio.

En cuanto a la separación de hecho, incorporada en nuestro ordenamiento jurídico mediante la dación de la Ley Nº 27495,  se  refiere al cese o ruptura de la vida en común sin la voluntad de unirse. Por esta causal, son los propios cónyuges, que sin previa decisión jurisdiccional, quebrantan o dislocan el deber de cohabitación, ya sea por voluntad unilateral o bilateral.    

Si bien es cierto que el matrimonio no se disuelve por la voluntad de los cónyuges, ya que requiere de una sentencia dictada por el órgano jurisdiccional, también lo es que el cese de la convivencia queda en manos de la autonomía de la voluntad. Entonces, en orden de ser consecuente con la autonomía privada, el límite para invocar el adulterio estaría dado por la ausencia de la voluntad de unión de los esposos de seguir cohabitando.

Al introducirse la posibilidad de solicitar la separación o el divorcio por la causal de separación de hecho, regulado en los artículos 333 y 349 inciso 12) del Código Civil, se permite que los cónyuges decidan el quebrantamiento de la convivencia, el cual se evidencia a través del alejamiento físico de ellos, sin que exista opción a posteriori de exigirse mutuamente el deber de fidelidad.

En consecuencia desde una perspectiva que resalta el vínculo necesario entre Derecho y realidad, se ha sostenido que la abdicación reciproca de la cohabitación conlleva no solo la sustracción del deber de fidelidad, sino también la abdicación para el futuro del débito conyugal. Es así que las profesoras Callegari, Mainard y Schapira[2]  sostienen que “en efecto, acreditado el cese de la convivencia, ninguno de los cónyuges puede exigir del otro el cumplimiento de dicho deber y tampoco se juzgaría como injurias graves o que constituye un supuesto de violencia familiar la exigencia de uno de los cónyuges de mantener relaciones  sexuales con el otro de quien se encuentra separada de hecho”. En el mismo sentido Biscaro[3] agrega que “la contrapartida de ellos se traduce en la imposibilidad de imputar adulterio o injurias graves por el hecho de que uno de ellos mantenga relaciones sexuales con un tercero”. A su vez, Zannoni[4]  nos dice que, admitida la tesis que niega la existencia del deber de fidelidad, producida la separación de hecho, admitir “lo contrario significaría, o exigir a alguno de los cónyuges un celibato de por vida incompatible con las inclinaciones naturales de los seres humanos; o impulsarlo a iniciar el divorcio vincular por un proceso contradictorio en el marco de una contienda judicial litigiosa que genera para las partes un considerable desgaste emocional”.

En palabras de Chechile podemos afirmar: “lo que sucede con posterioridad a la separación no puede razonablemente afirmarse que es causal, pues aquella ya se ha producido”[5]. Producida la fractura, el deber de fidelidad desaparece. El deber de fidelidad es exigible mientras se encuentra latente la voluntad de unión de los cónyuges; caso contrario, exigirla sería un abuso en el ejercicio del derecho.

Al respecto en nuestro ordenamiento jurídico, no perdamos de vista que la incorporación de la causal de separación de hecho se sustenta en la necesidad de preservar la intimidad de la pareja, brindando una opción menos litigiosa   de disolver el vínculo matrimonial cuando de él ya nada existe, evitando a las partes un mayor deterioro emocional. Más aún si transcurrido el plazo legal sin haber entablado demanda ni exhortado al cónyuge a reanudar la convivencia se reafirma la presunción de reciprocidad de abandono.

El profesor Morello en 1961 advertía lo siguiente: “Demasiado frecuente es esta situación en nuestro medio social y por constituir una realidad, un fenómeno externo de nuestra conformación social, no cabe ignorarla. Tampoco podemos eludir su consideración o limitarnos a subestimarla, reprobarla o sancionarla”[6] y agrega que “tradicionalmente la posición de los cónyuges no podía ser más una de estas dos: Juntos o divorciados. Pero la vida es cada día más compleja y ha traído con notable abundancia otras dos situaciones: o la separación de hecho pactada entre los cónyuges, o la salida voluntaria de uno de ellos”[7].

Siendo esta situación muy común hoy en día, es necesario superar el vacío que se observa en la legislación nacional. No hacerlo es colaborar con el colapso del Poder Judicial, con demandas y contrademandas de alto contenido litigioso planteadas por el cónyuge que, después de haber consentido el alejamiento del otro, se dice ahora ofendido por conductas posteriores a la separación.

Según Highton, nos indica que “se apunta a los cambios habidos en la relación después de la separación de hecho, que impiden aplicar las mismas reglas, que a cónyuges convivientes, en especial ante la prolongación del quebrantamiento definitivo  de  la  convivencia que acaece con anuencia o  beneplácito  y sin reclamaciones  del otro  cónyuge.   Si bien es cierto que no existe un estatuto de las relaciones personales entre cónyuges separados de  hecho, la introducción de las causales objetivas de la pauta de que se admite al acto de autonomía de cese de la cohabitación, sin que en el futuro puedan  los cónyuges imputarse abandono voluntario y malicioso. La dispensa de cohabitar suele ser una dolorosa pero razonable alternativa que impone la realidad de un matrimonio fracasado. La abdicación reciproca del proyecto de vida en común mediante la interrupción de la convivencia sin voluntad de unirse implica que ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal”[8].

Debemos agregar que nuestro ordenamiento jurídico no cuenta con una norma como la española, que dispone que “la separación de hecho consentida por los cónyuges impide que, con posterioridad, cualquiera de ellos, pueda invocar la infidelidad conyugal como causa de separación judicial”[9].  

Finalmente consideramos que la Ley debe ser interpretada conforme a los cambios que se van presentando en el camino, recogiendo las realidades palmarias de nuestra sociedad, más aun teniendo en cuenta que el matrimonio genera derechos y obligaciones entre los cónyuges, los cuales pueden ser exigibles legalmente cuando el agraviado decida acudir en busca de tutela jurisdiccional efectiva en defensa del supuesto derecho vulnerado, no obstante cabe señalar que tal vulneración muchas veces se produce como consecuencia de las desavenencias  acaecidas en el calor del hogar por un sinnúmero de problemas que son típicas en toda relación conyugal.