I. INTRODUCCIÓN 

En la Europa del Siglo XVIII, Inmanuel Kant, un gigante del pensamiento moderno, nos escribía que, si una sociedad decide disolverse, tendría que acabar con la vida de hasta el último criminal preso que tuvieran, ya que de no hacerlo los mismos ciudadanos se convertirían en los cómplices de aquellos desdichados. Es sorprendente, pero más de doscientos años después, en Latinoamérica, en un país llamado Perú, en medio de una pandemia por un virus que amenaza con socavar los cimientos de sus costumbres (con una alta probabilidad de mortalidad para muchos de sus miembros, y que ha puesto en peligro la vida de miles de personas quienes se encuentran privadas de su libertad en centros penitenciarios), hemos sido testigos del retumbar de sus fronteras y de un intenso debate producto de unas voces que en su interior han gritado de modo casi uniforme algo similar a lo que ya Kant nos había legado: “si tienen que morir los presos, que mueran, pero que no salgan libres, porque tienen que cumplir su condena”.

Aparentemente ambas respuestas están rayanas en la equivalencia, y no faltará quien se atreva a decir que, de repente, en un acto milagroso, muchos peruanos despertaron su genialidad y han dejado salir al Kant que cada uno de nosotros lleva dentro y en consecuencia han podido llegar, junto con el filósofo, a la misma conclusión y solución frente al problema criminal y la impunidad y la justicia. Sin embargo, ni los peruanos despertaron un día en modo kantiano, ni las conclusiones son idénticas (ni siquiera se aproximan), pero sí nos permitirá realizar un análisis de las teorías de la pena y cómo la concepción que teníamos de ellas se han venido a enfrentar una vez más con la inclemente realidad, porque, si bien el debate actual se está centrando en su mayoría sobre si está bien que los presos salgan o no, o cuáles serán los requisitos para estas posibles libertades, y que el argumento usado por antonomasia sea el ya tan envilecido principio de proporcionalidad o la apelación al sentido de humanidad, lo cierto es, que el problema de fondo al que estamos asistiendo una vez más, no es sino sobre los fines de la pena que defendemos y concebimos los hombres de derecho por un lado, junto a los que la sociedad parece concebir y que se manifiestan como si ambos caminaran siempre por caminos distintos y distantes.

II. «SI LOS MÉDICOS Y ENFERMEROS MUEREN CUMPLIENDO SU LABOR, QUE LOS PRESOS MUERAN CUMPLIENDO CONDENA»: UN CLAMOR DE «JUSTICIA» POPULAR 

Bajo este eslogan se ha viralizado y sostenido, en gran parte, el discurso tanático de quienes defienden que los presos no deben salir bajo ninguna circunstancia, y que, así como otros van a morir realizando sus labores en beneficio de la sociedad, por qué razón los presos deberían de tener el privilegio de salvar sus vidas, si estos, a diferencia de aquellos, no han mostrado sino conductas que han dañado a la sociedad y sus miembros. Es así que, en un acto de “justicia universal”, debemos de dejarlos en sus celdas cumpliendo su condena, sin importarnos si sufren o mueren.

Ahora bien, en este discurso, podemos identificar algunos elementos típicos de todo un discurso penológico. Por un lado, tenemos de manera tácita, la idea de justicia atravesando todo el discurso punitivo, en virtud de que los presos se “merecen” todo lo que les pueda pasar; y por otro, encontramos la idea de personas desviadas o sentenciadas, los agravios o delitos cometidos, los límites de las sanciones impuestas y una sociedad que espera mantenerlos alejados. En suma, la conjunción de todos los elementos suficientes para construir un buen discurso penal, en el que se ha elaborado una cierta noción propia de justicia.

Para analizar la noción de justicia que se advierte, vamos a desvirtuar primero que estamos ante un discurso similar al descrito por Inmanuel Kant, sino que difiere en cuanto a sus fundamentos y consecuencias. Veamos.

En Kant se parte de considerar a la ley penal un imperativo categórico (Kant, 2005, nm 331, p.166), y manifiesta que toda acción que atente contra ella deberá de ser sancionada inevitablemente, sin que exista la posibilidad de ninguna clase de exención de pena. Pero también manifiesta que la pena que se imponga no puede de ninguna manera ser utilizada de instrumento para fines ajenos que la de ser exclusivamente la respuesta al delito cometido. Hasta aquí, delito y sanción mantienen una relación inevitable (incluso comparable al vínculo causal-natural, pese a su correspondencia al mundo del debe ser), y que bajo ninguna circunstancia la pena podrá: i) ser evitada, y, ii) utilizada para fines ajenos al propio delito. Es así que, si llevamos estas conclusiones parciales a nuestro escenario local, tenemos que los presos se encuentran cumpliendo su condena, y no podemos interrumpirla por cuanto romperíamos ese nexo indesligable que debe existir entre delito y pena.

Ahora bien, el problema para Kant radicaba, no tanto en la justificación de la respuesta, pues ella estaba plenamente legitimada, sino sobre todo en el tipo de pena que se debía de aplicar, es así que, apelando al principio de igualdad como guía, sugiere que la mejor forma de materialización de éste no es sino la ley del talión, la misma que, como ya sabemos no era sino el viejo brocardo del ojo por ojo, diente por diente, el cual considera como el medio más efectivo y coherente para determinar la cualidad y cantidad de las penas; es así que, sugiere que aquellos que han cometido delitos mortales, reciban a su vez también castigos mortales, y así, dependiendo de la naturaleza y grado de intensidad del delito, la respuesta penal debería de formularse en los mismo términos.

Por ello, si bien todos hemos escuchado el ejemplo de la isla –al que hicimos referencia al principio del presente escrito–, y la conclusión mortícola que se formula, se hace en este contexto, es decir, asumiendo previamente que esos delincuentes presos lo eran porque habían cometido homicidios. Esto es, bajo el esquema kantiano, solamente se podría matar a quienes han matado. Y es aquí donde podemos encontrar una primera diferencia entre nuestros kants contemporáneos y el viejo de Königsberg: Kant no pedía la muerte de todos los presos, se reducía, en su coherencia, solamente a un grupo de criminales; mientras que nuestras voces populares se han remitido en señalar que la muerte de todos nuestros criminales cumpliendo su condena es también un acto de justicia. Por lo que, podemos observar como la respuesta ofrecida y defendida por nuestra población rompe una primera condición esencial kantiana, para defender su moderno retribucionsimo, porque no es kantiana al no utilizar la ley del talión, y se quedan sin fundamentos al no explicitar cuál es el criterio para medir las penas que exigen se impongan, y dejando en evidencia sus reales motivos, los mismos que indicaremos más adelante.

Es cierto, Kant señaló que sin justicia carece de valor la existencia propia de los hombres; pero dicha justicia se tenía que circunscribir al quantum de pena que debía serles aplicada, porque cometer excesos, así como ser condescendientes, en las mismas, nos convertiría a nosotros también en delincuentes, ya sea por cometer nuevos delitos frente a ellos o por complicidad al no sancionar correctamente los ya cometidos. Entonces, sancionar un delito es un problema muy serio, un trabajo peligroso, porque quienes lo hagan corren el riesgo de ser a su vez también criminales, y la misma suerte correrían quienes inciten a que se apliquen dichos excesos o defectos.

Pero quizás lo anterior no sea la principal diferencia que debemos de resaltar entre ambos discursos punitivos, sino una más grave y que pone en riesgo al sistema penal mismo. Kant era racionalista (a su manera) y todo su discurso punitivo se basó en la idea de que en última instancia la razón era la guía del hombre, es así que las leyes no las hacen los hombres circunstanciados (homo phaenomon) sino que son creadas por la razón pura jurídico-legisladora (homo noumenon) y que incluso es esta misma la que me permite aceptar el castigo que se me fuera a aplicar (Kant, 2005, nm. 335, p. 171). Esto es, toda respuesta punitiva se hace en el marco de la acción de la razón, por ello, toda la modernidad ha señalado que el derecho penal es una respuesta racional frente a conductas irracionales. Y, es justamente esta fundamentación racional, la que permitía que toda evaluación y crítica a las respuestas punitivas se hiciera desde el marco de (o apelando a) lo que se entendiera por razón (o racionalidad después).

Empero, si nosotros observamos el discurso punitivo tanático popular que se ha expresado en estos tiempos, no parece tener a la razón como elemento dogmático que los unifique, sino elementos ajenos a la misma, como son las pasiones humanas, es así que, el discurso punitivo que se ha levantado no apela sino a los sentimientos de temor, de indignación, de rabia, de furia, que bien podríamos resumir en la palabra: venganza pura. Y esto es lo más grave, porque venganza y Derecho Penal mantienen entre sí una relación más antigua y peligrosa de lo que muchos quisiéramos aceptar, y es que, el Derecho penal no surge sino para expropiar la venganza personal o tribal, y la centraliza en un órgano público que sancionaría a quienes han cometido crímenes, con el fin de cortar los círculos de violencia y venganza que se originan en los colectivos y que ponen en peligro la estabilidad misma de las sociedades. Entonces, Estado, pena, venganza, círculos de violencia guardan entre sí una relación inevitable, y en esa relación hizo su aparición el discurso racionalista para pretender limitar y modelar la respuesta punitiva del Estado. No en vano se ha dicho que la pena estatal no es sino una forma de venganza racionalizada (Von Liszt, Zaffaroni). Y nos debería de llamar a la alarma social y dogmática observar que el actual discurso punitivo de la sociedad ha retrocedido y se ha quitado su ropaje de racionalidad para justificar su “justicia” y centra su legitimidad nuevamente en los sentimientos de venganza pura.

La respuesta frente a un mal siempre ha sido otro mal (salvo consejo de los cristianos, ascetas y budistas), la venganza siempre ha sido la consecuencia lógica y formal frente a todo mal. Venganzas famosas tenemos a raudales: Aquiles arrastrando el cadáver de Héctor luego de darle muerte, la venganza de Emma Zunz en el Aleph de Borges, Hitler buscando la venganza de Alemania, entre otros, y como recordaremos, todas ellas siempre terminan con consecuencias nefastas. Pero más allá de eso, también estamos observando que el sistema penal nunca resolvió el problema de los criminales, los teníamos escondidos, pero el escondite ha roto sus cercos como consecuencia de la actual crisis sanitaria y nuestros sentenciados han vuelto, han sido noticia y expuesto todas sus miserias; y nos han confrontado con todos nuestros discursos y creencias.

III. LAS TEORÍAS DE LA PENA O «UNAS TEORÍAS QUE DAN PENA»

Lo dicho hasta ahora nos permite preguntarnos entonces, ¿y dónde están las “teorías de la pena”?, ¿por qué su ausencia en el discurso y debate social que ha sido dominado por los conceptos de justicia vindicativa y humanitarismo?, ¿por qué nadie ha salido decir que la pena no tiene como fin la muerte de los presos?, sino que por el contrario deporta de su contenido dichas conductas. Y la respuesta a estas preguntas no hacen sino confirmarnos que las teorías de la pena no han sido siempre un proyecto exclusivo del mundo del ser, pero que más de doscientos años de discursos racionalistas no han podido menoscabar las pulsiones primarias de los hombres para enfrentar sus problemas sociales. La resocialización parece ser un discurso ajeno a nuestra comunidad, pese a que nuestros espacios jurídicos tengan de ella tantas tesis y artículos publicados.

Hoy como nunca podemos ver que el discurso del derecho penal estaba en una vía completamente distinta, por aquella donde transitaban los ciudadanos de nuestra comunidad. Mientras aquí se pretendía defender las teorías absolutas y preventivas, la resocialización de los delincuentes, los presos vulnerables, introducir la idea de que los delincuentes no son sino las víctimas de todo un aparato estatal y político que perenniza el dominio de las élites, nuestros ciudadanos estaban en la vía de la venganza penal, del discurso de odio y represión total frente a los delincuentes, quienes se nos han aparecido como nuestros enemigos más terribles. Y bajo este esquema, ¿qué sentido tiene seguir justificando el derecho penal ante los ciudadanos con estos discursos?

Pareciera estar sentenciado que no vamos a poder abandonar de las bases de la pena a la venganza, esta parece encontrarse en los más primario de su fundamentación y existencia, pero que sin embargo, hemos venido recorriendo el camino de su limitación “racional”. Por ello, Zaffaroni critica que estos discursos solamente han legitimado al poder punitivo, cuando de lo que se trata es de contenerlo (Zaffaroni, 2009, p. 8). Pero, el discurso penal no solamente ha legitimado la venganza a través del poder punitivo, sino que también de forma consustancial ha buscado perfilarla, limitando sus contornos más agresivos, tratando de hacerla menos lesiva y respetuosa en lo posible de los derechos humanos. Esto es, las teorías de la pena no solamente legitiman el discurso punitivo, sino que pretenden fundarlo y darle su esencia, y no podemos negar aquello.

IV. LA CRISIS DEL FUNDAMENTO DE LAS TEORÍAS DE LAS PENAS 

Debemos de reconocer que esta crisis de las teorías de la pena, no es un hecho aislado. Obedece a la crisis misma de la razón práctica occidental. La razón, concepto que irradiaba luz y esperanza y legitimaba acciones incluyendo los castigos penales, es en la actualidad otro concepto esclerotizado en el imaginario de la gente. Probablemente la dialéctica le haya pasado factura, en los  términos que Adorno y Horkheimer describen en su “Dialéctica de la ilustración”. Los cierto es que, la razón, así como el “porque dios lo manda” han perdido su vigencia y fuerza para orientar las conductas de los individuos. Y en este panorama actual, cabe preguntarnos nuevamente, ¿qué sentido tiene seguir justificando la pena sobre discursos racionales?, si la razón ha caído en manos de los irracionales, o como diría Marco Antonio en su discurso por la muerte de Julio Cesar: “¡Oh raciocinio!, has ido a buscar asilo en los irracionales, pues los hombres han perdido la razón” (Shakespeare).

Y a ello hay que sumarle que en nuestras sociedades latinoamericanas no hemos vivido una ilustración propiamente dicha. Si bien nuestras élites nacionales pudieron haber sido instruidos en los discursos de la ilustración y reafirmado su fe en sus valores, orientando de esa manera las luchas independentistas, nuestra gran masa humana campesina y analfabeta fue dejada de lado de esa formación en su momento. Y su incorporación a los asuntos nacionales, así como la oportunidad de su participación en los debates de actualidad no se produciría sino recién en el siglo XX, con la aparición de los grandes partidos populares; fenómeno que se iría expandiendo de a pocos a lo largo del siglo, proceso que fue interrumpido por la explosión de violencia y sangre que padeció nuestro país producto de una lucha ideológica armada; y cuyas consecuencias importaron la separación de las élites académicas y las masas populares, además de deslegitimar ciertos discursos. Y nos ha llevado a dónde estamos ahora, con nuestras masas des-ilustradas y ajenas, nuestras élites académicas escribiendo y pensando en burbujas.

Y en ese escenario, ¿cómo podríamos exigirles a nuestros ciudadanos que sean racionalistas o que se comporten conforme las teorías de la pena?, suena absurdo y alejado de la realidad. Pero si eso es así, ¿qué nos queda esperar?, ¿qué nos queda por hacer?  

V. UN FUTURO PELIGROSO 

Si la sociedad no entiende que la pena no es una venganza, sino una forma de pretensión racional de justicia, y que con la misma, no se busca destruir al sujeto infractor sino romper con la cadena interminable de violencia, a través de medios legítimos, ya sea esta legitimidad basada en su racionalidad o en algún otro criterio, lo que origine tal vez no pueda garantizar la intangibilidad y protección de los derechos de sus miembros del abuso y la arbitrariedad, porque nos estamos liberando de las ataduras que la ilustración y la modernidad nos han legado, sin que las hayamos reemplazado aún por otras (los viejos dioses ya estaban olvidados y el nuevo aún no se había sentado en su trono).

Pero, la ausencia de nuevos criterios que reemplacen la racionalidad es por ahora nuestra principal crisis y la que por mientras debe orientar nuestro actuar. Y consideramos que no es un camino viable el defender una nihilización de los fines de la pena, porque a la larga nada propone, nos deja en el vacío, el mismo que, como ya vimos, siempre bien puede ser llenado por discursos de odio y de venganza irracional, porque venganza como reacción ante cualquier hecho dañino son circunstancias que nos acompañarán de manera perenne por ser inherentes a nuestras actividades humanas.

Entonces, no nos queda más alternativa que intentar repotenciar los discursos limitadores del poder punitivo (haciendo énfasis por sobre todo en las formas en que se ejecutan las penas), pero procurando que nuestras élites académicas se concilien nuevamente con la sociedad en su conjunto (a manera de los intelectuales orgánicos que definía Gramsci) y puedan de esa interrelación evitar que la razón no sea pronto un concepto abandonado en el museo de la historia de nuestro conocimiento.

Por último, no quisiera finalizar estas reflexiones sin retornar al viejo Kant, quien también nos decía que es posible que toda la sociedad se convierta en criminal, como puede ser en el caso de cometer un crimen para vengar otr crimen, pero que, en esos supuestos -y solamente en esos supuestos- nuestros gobernantes podrían apelar al casus neccesitatis y como un acto de gobierno (o sea político) mas no jurídico (o sea de derecho), y perdonar dichos actos criminales porque de lo contrario, la propia sociedad sería exterminada; no obstante, qué sentido tendría seguir existiendo como una sociedad de criminales, como una sociedad de delincuentes, o por último, quién nos garantiza que nuestro gobernante pueda utilizar el casus neccesitatis y salvarnos de lo que por justicia nos debería de corresponder.

BIBLIOGRAFÍA 

Eugenio Raul Zaffaroni, La pena como venganza razonable. Lectio Doctoralis en Udine, Italia, 14 de Julio de 2009. Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional,  Universidad de Castilla de La Mancha.

Franz Von Liszt, La idea de fin en el derecho penal; Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1984.

Inmanuel Kant, La metafísica de las costumbres, Trad. y notas Adela Cortina Orts y Jesús Conill Sancho, cuarta edición, Editorial Tecnos, 2005.

---

[*] Joel E. Córdova Rojas es abogado por la UNMSM, con estudios de maestria en la UNMSM, Curso de especialización en responsabilidad de las Personas Jurídicas – Universidad de Salamanca y Asistente de Catedra de de Derecho Penal en la UNMSM.