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La resolución de disputas en transacciones de fusiones y adquisiciones: No siempre debe ser un tribunal

La resolución de disputas en transacciones de fusiones y adquisiciones: No siempre debe ser un tribunal

Los autores analizan la eficacia de las formas alternativas de solución de conflictos en transacciones in-ternacionales de fusiones y adquisiciones, en contraposición a las desventajas de acudir a un tribunal ordinario. Al respecto, señalan que la decisión de acudir a una u otra dependerá de las circunstancias específicas de cada caso; tal es así que, de tratarse de un conflicto relativo a la cláusula MAC, será resuelto mediante un arbitraje de expertos.

Por Editor La Ley

viernes 15 de mayo 2020

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I. INTRODUCCIÓN

Los acuerdos de compra de empresas suelen contener cláusulas de solución de controversias que no se adaptan a la naturaleza específica de las cuestiones objeto de controversia en una transacción [1]. En todos los ámbitos de la vida empresarial, se persigue la eficiencia y una proporcionalidad del esfuerzo y el resultado deseado. Esto también debería aplicarse a la elección de la forma y la gestión de las controversias.

En las transacciones de fusiones y adquisiciones pueden surgir diferencias a diversos niveles; además, la pandemia, debido a la propagación del virus COVID-19, pone en tela de juicio la base económica de muchas de estas. Ello, afecta tanto a las transacciones en curso como a las concluidas. Se necesitan mecanismos que permitan también una rápida resolución de los conflictos, por ejemplo, debe ser posible aclarar rápidamente si se permitió al comprador retirarse de la transacción debido a un cambio significativo en la empresa objetivo [2]. Un mecanismo de resolución de conflictos a corto plazo puede ayudar a evitar largas disputas sobre las consecuencias jurídicas de la retirada del comprador o reducirlas a preguntas de seguimiento.

Los tipos de posibles controversias muy divergentes en las adquisiciones de empresas son una excelente base para diferenciar las soluciones. Por ejemplo, las diferencias pueden estar relacionadas con cuestiones muy económicas, como los ajustes del precio de compra, o pueden requerir una solución rápida que al menos permita que la transacción siga adelante, como en el caso de los acontecimientos inesperados que se producen después del cierre, pero antes de la finalización de la transacción [3]. Esta contribución también tiene por objeto fomentar la concertación de un acuerdo complementario adecuado a las circunstancias, teniendo en cuenta las formas de solución de conflictos establecidas en este artículo, si es necesario cuando surge una controversia [4].

El arbitraje es la forma más común de resolución alternativa de controversias. Es particularmente adecuado en un contexto transfronterizo, cuando hay que tener en cuenta los conocimientos específicos de la industria en materia de comercio internacional y las diferencias jurídicas y culturales exigen una consideración. En los procedimientos de arbitraje, desde hace mucho tiempo es práctica común realizar la mayoría de estos procedimientos en línea [5], lo que constituye otra gran ventaja, especialmente en vista de la distancia social creada por la epidemia de la corona.

II. FORMAS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN OPERACIONES DE FUSIONES Y ADQUISICIONES

Hay una variedad de formas de resolución de controversias entre las que se puede elegir: escalada interna previa en los órganos de las partes, mediación (incluida la combinación con una forma contenciosa de resolución de conflictos), evaluaciones independientes por parte de árbitros expertos, resolución de controversias de forma amistosa y sólo como último recurso mediante la presentación de una demanda de arbitraje. Ciertas controversias son menos complejas que otras, por lo que puede considerarse un procedimiento de arbitraje acelerado. Otras controversias, como las relativas a la violación de la confidencialidad, requieren una solución rápida (arbitraje de emergencia). Por lo tanto, se dispone de todo un popurrí de mecanismos. Sólo hay que utilizarlos. Si esto no se hace por adelantado en el contrato de adquisición, se puede hacer un acuerdo adicional para este fin sin más, también con carácter retroactivo en relación con las circunstancias especiales.

En el cuadro siguiente se ofrece una visión general de las diversas formas de solución de controversias y se hace una evaluación tipificada:

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III. NEGOCIACIONES PRELIMINARES, ESCALADA EN LOS ÓRGANOS DE LAS PARTES

Sobre la base de una cláusula de escalada, las partes están obligadas en primer lugar a llevar a cabo negociaciones sobre el punto en disputa. El desarrollo de las negociaciones también puede dejarse a la discreción de las partes. En este caso, la responsabilidad de llevar a cabo las negociaciones se asigna a órganos superiores si no se puede encontrar una solución en el nivel anterior. Sólo después del fracaso de las negociaciones se intensifica la controversia y puede iniciarse un procedimiento oficial para resolverla. Para ello se dispone de las diversas formas de procedimiento mencionadas anteriormente.

La cláusula de escalada es adecuada para la mayoría de las controversias en las transacciones de fusiones y adquisiciones, especialmente las que implican ajustes del precio de compra. Para las cuestiones que deben resolverse apresuradamente, el plazo debe ser correspondientemente corto.

Hay que considerar las consecuencias de no cumplir con dicha cláusula. ¿Es el cumplimiento de dicha cláusula una condición obligatoria para el posterior inicio de un litigio? A este respecto, es importante especificar en la cláusula si es obligatorio llevar a cabo las negociaciones [6].

La segunda cuestión se refiere a las consecuencias jurídicas del incumplimiento de la obligación de resolver una controversia de manera amistosa: ¿No es el tribunal arbitral competente en este caso [7] o debe considerarse inadmisible la acción posterior? [8] La diferencia entre los dos enfoques es particularmente importante en la etapa de ejecución. Si se considera que la jurisdicción se ve afectada, la parte perdedora puede presentar una objeción de falta de jurisdicción en virtud del art. V 1) lit. d de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras [9] (Nueva York, 10 de junio de 1958; posteriormente la «Convención de Nueva York«).

El enfoque del Tribunal Supremo Federal Alemán de Asuntos Civiles evita las largas, largas y costosas disputas sobre la jurisdicción del tribunal arbitral. Si son aplicables otros sistemas jurídicos, puede haber un riesgo [10]. El derecho inglés y el derecho de Singapur [11] asignan esta cuestión a la jurisdicción del tribunal arbitral. Por consiguiente, es importante cumplir con esas cláusulas. De ser necesario, la consecuencia jurídica también puede determinarse en la propia cláusula.

Las cláusulas de escalada suenan muy bien, pero plantean las cuestiones jurídicas descritas anteriormente para los que no están tan familiarizados con el tema. Por esta razón, y porque en la práctica la gente siempre hablará entre sí antes de escalar la disputa, estas cláusulas no sólo son ventajosas.

IV. ARBITRAJE DE EXPERTOS

Las controversias que surgen de las adquisiciones de empresas suelen estar relacionadas con las cifras financieras u otras cuestiones económicas o de hecho relacionadas con las finanzas de la empresa. Las consecuencias jurídicas de esas controversias suelen ser menos complejas y más fáciles de responder una vez que se ha aclarado la cuestión contable. Un ejemplo de ello son las cuestiones relativas al balance contable [1], que debe prepararse a partir de la fecha de entrada en vigor del acuerdo de adquisición de la empresa. La cuestión de si se ha producido un evento MAC (cambio adverso importante) también puede ser decidida por un experto o un auditor del sector. De esta manera, se puede llegar a una decisión que sea óptima en términos de costo y tiempo y que pueda utilizarse en la práctica. La decisión del experto constituye la base para determinar las consecuencias jurídicas. Éstas pueden entonces aclararse en los procedimientos contenciosos. Sin embargo, también se debe considerar la posibilidad de confiar la decisión de las consecuencias jurídicas al experto árbitro. Por ejemplo, la determinación de si se produjo un suceso de AMC permite al árbitro experto calcular los daños y perjuicios en que pueda haber incurrido la parte que tiene derecho a ello.  

En el caso de una controversia relativa a un suceso de MAC relacionado con el negocio de la empresa objetivo, la tarea del árbitro experto puede consistir, por ejemplo, en determinar si la pérdida de ventas prevista debido a la pérdida de un proveedor supera el umbral de importancia relativa acordado contractualmente y si el vendedor tiene por tanto derecho a rescindir el contrato de compraventa de la empresa. En tiempos de la crisis de la Corona, es probable que las partes en los acuerdos de compraventa de empresas invoquen cada vez más las cláusulas MAC, especialmente si los contratos se celebraron antes del brote del virus y ahora están a punto de cerrarse. Ambas partes tienen entonces interés en una rápida solución de su disputa. Después de todo, es vital saber si el acuerdo se va a llevar a cabo o no. Si es necesario, las consecuencias legales pueden aclararse en un procedimiento contencioso separado.

La cláusula de arbitraje de expertos debe especificar los requisitos para la calificación del experto y la forma en que éste debe ser seleccionado y nombrado. También puede considerarse la posibilidad de crear un grupo de expertos (tres). Las partes también deben acordar que la opinión del experto sea vinculante para ambas. Además, la cláusula debe prever la iniciación del procedimiento por la parte reclamante y la posibilidad de que la otra parte responda. También debería regularse si debe existir la obligación o la opción de celebrar una audiencia de las partes antes de que concluya el procedimiento de elaboración del dictamen. Por último, se determinará la distribución de los costos de la actividad del perito árbitro.

Los procedimientos de arbitraje de expertos también pueden llevarse a cabo de conformidad con los reglamentos pertinentes de las instituciones de arbitraje [13]. De acuerdo con el Art. 8 Nº 2 del Reglamento de Peritaje de la CCI, Parte 3 (Administración del procedimiento de peritaje), las conclusiones del árbitro experto no son vinculantes para las partes, salvo acuerdo en contrario. De acuerdo con el Art. 22 del Reglamento de Procedimiento de Experto de la DIS, las conclusiones del perito árbitro son en principio vinculantes, pero una parte puede hacer una declaración de no reconocimiento (Art. 23). A partir de ese momento, la opinión del perito árbitro está sujeta a revisión judicial. Los plazos para las declaraciones de las partes son también relativamente largos – el procedimiento pericial de la DIS debe durar un máximo de seis meses en total. No se adaptan a una decisión, que puede ser requerida rápidamente, sobre si una parte puede invocar un evento MAC y retirarse del contrato de compraventa de la empresa.

Es importante que la aplicación de un dictamen pericial sea eficaz. Si el dictamen del perito árbitro llega a la conclusión de que el comprador todavía tiene que pagar 10 millones de euros de atraso, no tiene sentido que la decisión puesta en manos del perito árbitro por ambas partes no sea reconocida por la parte perdedora. Este propósito puede lograrse sometiendo a las partes a una ejecución inmediata en el contrato de compraventa de la empresa (en adelante «SPA«) en lo que respecta a su obligación de pagar un importe de ajuste del precio de compra determinado por el árbitro experto. Según el derecho alemán, tal sujeción con respecto al pago de una cantidad aún no determinada en el momento de la celebración del contrato sólo es efectiva si la cantidad se determina en la SPA o puede determinarse de acuerdo con ella [14].

En las disputas relacionadas con fusiones y adquisiciones, los informes de los expertos son especialmente adecuados para ajustar el precio de compra y para decidir si se ha producido un evento MAC. En estos casos, los aspectos económicos y financieros suelen estar en primer plano. Los aspectos jurídicos son bastante insignificantes. Sin embargo, esta afirmación no es cierta si las cuestiones jurídicas son complejas. Por ejemplo, las cuestiones jurídicas son difíciles en este contexto cuando el árbitro experto ha establecido un evento MAC, pero las partes no se ponen de acuerdo sobre si el comprador causó el evento MAC. Esa acción podría ser, por ejemplo, la rescisión de un contrato de suministro por parte del comprador. Por lo tanto, se debe permitir que las partes revisen la opinión del experto. En ese caso, sin embargo, el dictamen pericial ya no es vinculante y se pierde la ventaja del tiempo. Otra posibilidad es que, al definir el término «acontecimiento adverso importante», la misión del experto incluya una verificación de que el acontecimiento se produjo sin ninguna acción por parte del comprador o una mala gestión por parte del vendedor. Por lo tanto, la definición precisa del alcance del mandato del experto árbitro es de gran importancia.

V. PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE

1. Tribunales estatales ordinarios contra tribunales arbitrales

¿Cuáles son los criterios para determinar si las partes en la SPA deben remitir sus controversias a un tribunal estatal o a un tribunal de arbitraje? Los procedimientos de arbitraje pueden llevarse a cabo de manera confidencial; los procedimientos ante los tribunales ordinarios son generalmente públicos. El curso ordinario de la ley permite la apelación y, si es necesario, la revisión. Por esta razón y debido a los distintos grados de eficacia de los tribunales estatales, la duración de los procedimientos de arbitraje es generalmente mucho más corta que la de los procedimientos ante los tribunales ordinarios. En los procedimientos de arbitraje, las partes también tienen la posibilidad de elegir la ley aplicable de manera más flexible y mejor adaptada a las circunstancias del caso, por ejemplo, para excluir ciertas áreas del sistema jurídico realmente aplicable. Por ejemplo, las normas destinadas a proteger a los consumidores pueden excluirse de la aplicación en el contexto del control de la equidad de las condiciones generales. Las partes también pueden invocar leyes no nacionales para su aplicación, como la lex mercatoria, o disponer que se adopte una decisión a su discreción (ex aequo et bono) [15]. En este contexto, el laudo arbitral de la CCI del 29.01.2001 es instructivo [16]. Se refería a una cláusula de limitación de la responsabilidad en un contrato de trabajo sobre una máquina especial. El Tribunal de Arbitraje de la CCI clasificó esta cláusula -en contra de lo que exige el derecho alemán- como un acuerdo individual. No había ningún desequilibrio económico entre las partes contratantes. Por lo tanto, se determinó que esta cláusula – como excepción en vista de las circunstancias de las relaciones comerciales entre las partes – no era obligatoria, aunque esta cláusula no se modificó en absoluto y fue presentada por el proveedor de la máquina como no negociable.

Una gran ventaja de los procedimientos de arbitraje es que las partes pueden elegir a los jueces que decidirán sobre su disputa. Al hacerlo, pueden tener en cuenta sus cualificaciones, especialidades y conocimientos. Esta posibilidad es importante en las controversias que surgen de las transacciones de fusiones y adquisiciones. Estas controversias requieren conocimientos técnicos específicos de la industria, experiencia en transacciones comerciales internacionales y conocimiento de las diferentes culturas jurídicas.

En consecuencia, las partes pueden, al aplicar el derecho alemán, desmarcarse de las disposiciones sobre el control de la equidad de las condiciones generales de las transacciones entre comerciantes en virtud del artículo 1051 del Código de Procedimiento Civil alemán (ZPO). Este aspecto puede ser importante cuando se trata de la cuestión de si una disposición de la ZPO que da lugar a una reclamación por parte del comprador debe considerarse como una condición o término general del contrato que no resiste el control de equidad [17]. Desde el punto de vista del derecho alemán, la deselección del control de equidad en los procedimientos de arbitraje es permisible. Según la jurisprudencia, las disposiciones sobre el control de la equidad de las condiciones generales no figuran entre las normas que deben observarse siempre como las denominadas disposiciones imperativas primordiales porque protegen los intereses públicos [18]. En cambio, en el derecho francés, la mayoría de los autores califican de disposiciones imperativas de primer orden (lois de police) las disposiciones especiales sobre el control de la equidad de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores [19].

A menudo se da por sentado que las partes en un procedimiento arbitral pueden elegir el idioma del procedimiento. Sin embargo, los procedimientos judiciales deben realizarse en el idioma nacional [20]. Hay una Cámara para Asuntos Comerciales Internacionales en el Tribunal Regional de Frankfurt/Main. Allí, las actuaciones pueden realizarse en inglés.

Otra ventaja del procedimiento de arbitraje es su confidencialidad. Sin embargo, debe ser acordado de acuerdo con la ley general de arbitraje alemana. De lo contrario no está garantizado. El reglamento de las instituciones arbitrales, por su parte, contiene sus propias disposiciones sobre la confidencialidad del procedimiento.

En el caso del procedimiento de arbitraje, las partes no sólo pueden adaptar las normas de la ley sobre el fondo que hayan elegido a las necesidades de su relación comercial, sino que también pueden elegir las normas procesales aplicables al procedimiento de arbitraje de la manera que más les convenga. Por ejemplo, están facultadas para permitir, excluir o restringir la presentación de documentos para su descubrimiento [21].

En los procedimientos de arbitraje no suele haber una segunda instancia. Por un lado, esto sirve para acelerar el proceso. Sin embargo, dependiendo de la complejidad de las cuestiones jurídicas, esto también puede ser desventajoso. Por esta razón, recientemente ha habido excepciones a este principio:

De acuerdo con el arte. 49 de la Ley de Arbitraje Nacional de Singapur, «una parte en un procedimiento de arbitraje (previa notificación a las demás partes y al tribunal arbitral) podrá entablar una acción ante el Tribunal Superior de Singapur sobre una cuestión de derecho que surja de un laudo dictado en el procedimiento». La situación es similar en el derecho inglés: con arreglo al artículo 69 de la Ley inglesa de arbitraje de 1996, una «parte en un procedimiento de arbitraje (previa notificación a las demás partes y al tribunal arbitral) podrá entablar una acción ante el Tribunal sobre una cuestión de derecho derivada de un laudo dictado en el procedimiento». Desde el punto de vista de los demandantes en los procedimientos de arbitraje relacionados con fusiones y adquisiciones (es decir, normalmente el comprador), esas disposiciones son importantes: Si uno es injustamente derrotado en lo que respecta a las reclamaciones elevadas y no puede hacer valer la reclamación por segunda vez, por ejemplo, ante un tribunal ordinario, se trata de una gran pérdida. Por otra parte, las partes pueden designar directamente a las instituciones o personas, garantizando así la calidad de los árbitros.

Otra diferencia entre los tribunales de arbitraje y los tribunales ordinarios se refiere a la ejecución de las sentencias o sentencias en el extranjero. Este aspecto es muy importante para las controversias relacionadas con las transacciones de fusiones y adquisiciones: las partes suelen estar domiciliadas en países diferentes, por lo que las decisiones a menudo tienen que ejecutarse en el extranjero. En el propio país, las sentencias de los tribunales pueden ejecutarse fácilmente. Además, en los asuntos civiles y comerciales, las decisiones de los tribunales estatales de la UE se reconocen y ejecutan sin «exequátur», es decir, sin ninguna otra revisión [22]. Los laudos arbitrales tanto nacionales como de la UE aún no han sido declarados ejecutables [23]. La Convención de Nueva York se aplica a los laudos arbitrales tanto en relación con los Estados miembros de la UE como con otros Estados. Fuera de la UE, la ejecución transfronteriza de los laudos arbitrales es más fácil que la de las decisiones judiciales. Ello se debe a que Alemania tiene actualmente sólo tres acuerdos bilaterales de ejecución de decisiones judiciales en materia civil o comercial con otros Estados (a saber, Israel, Túnez y Turquía) [24]. A falta de acuerdos bilaterales con Estados extranjeros, la ejecución de una sentencia en el extranjero puede resultar muy costosa en casos individuales [25]. La ventaja de una ejecutoriedad casi mundial de las sentencias arbitrales [26] sólo se compensará en el caso de las sentencias en asuntos civiles y comerciales cuando entre en vigor el Convenio de La Haya de 2 de julio de 2019 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en asuntos civiles y comerciales [27]. En virtud de este Convenio, las sentencias extranjeras deben ser reconocidas sin exequátur. Sin embargo, el Convenio aún no ha entrado en vigor [28].

2. Estructuración óptima de los procedimientos de arbitraje según las circunstancias específicas de la transacción de fusiones y adquisiciones

Una de las ventajas de elegir un tribunal arbitral es la flexibilidad del derecho sustantivo y procesal aplicable. Esto es importante para las controversias en los conflictos internacionales de fusiones y adquisiciones: Las partes estadounidenses quieren ver que los elementos de descubrimiento y toma de pruebas que les son familiares se apliquen incluso en una transacción que involucre a Europa. Por lo tanto, las posibilidades del diseño individual de los procedimientos arbitrales se examinarán más adelante.

2.1. El papel de los expertos

En controversias más complejas relativas a transacciones de fusiones y adquisiciones, los expertos apoyan a las partes en el cálculo de los daños y perjuicios. El cálculo de los daños y perjuicios y las cantidades de ajuste del precio de compra es a menudo extenso y lleva mucho tiempo. Para el tribunal arbitral, se plantea entonces la cuestión de si debe nombrar un tercer perito. La alternativa es formarse una opinión comparando las declaraciones de los dos expertos nombrados por las partes. A tal fin, el tribunal arbitral puede oír a ambos peritos conjuntamente e interrogarlos por las partes y por sí mismo. Este procedimiento se denomina interrogatorio simultáneo de expertos [29], coloquialmente también llamado «hot tubbing«. Ahorra tiempo y dinero. El tribunal arbitral no nombrará su propio perito después de la presentación del dictamen pericial de la parte. Exige un alto grado de experiencia de los árbitros. Deben ser capaces de evaluar las evaluaciones de las partes sin apoyo externo y de su propia experiencia.

2.2.  Procedimientos de arbitraje acelerados (vía rápida)

Los reglamentos de arbitraje de las instituciones de arbitraje más importantes contienen disposiciones especiales para los procedimientos acelerados [30]. Los procedimientos acelerados son especialmente adecuados para las demandas de menor valor. En este caso, los plazos para la constitución del tribunal arbitral suelen ser más cortos, el caso es decidido en principio por un solo árbitro, el número de presentaciones es limitado, la audiencia oral es meramente opcional, y el laudo debe ser dictado en un plazo fijo, en la mayoría de los casos dentro de los seis meses siguientes a la conferencia de procedimientos. El reglamento de la CCI [31] prevé el procedimiento acelerado para toda reclamación inferior a 2 millones de dólares de los EE.UU. Sin embargo, las partes pueden acordar un arreglo diferente («opt out»). Además, el reglamento de arbitraje institucional permite llegar a un acuerdo sobre las normas de un procedimiento acelerado, independientemente de la cantidad en litigio. También es posible tomar una decisión sobre el fondo del asunto sin necesidad de una audiencia oral [32]. La parte perdedora en un procedimiento acelerado no podrá alegar con éxito una violación de los principios procesales en el posterior procedimiento de declaración de ejecutoriedad si dicha violación resulta de la aplicación de las normas para un procedimiento acelerado acordadas entre las partes [33].

En los Estados Unidos, se suele elegir la ley del Estado de Delaware o de Nueva York como ley aplicable para los acuerdos de compraventa de empresas [34]. La ley de Delaware suele ser también la ley aplicable a las relaciones de derecho corporativo del socio contractual estadounidense. En lo que respecta a las controversias derivadas de un acuerdo de compraventa de empresas, el procedimiento acelerado de la Ley de Arbitraje Rápido de Delaware es adecuado para los procedimientos de arbitraje a los que se aplica la ley de Delaware [35]. La ley se centra en la resolución rápida de controversias. Se eliminan las tácticas dilatorias, por ejemplo mediante la participación de los tribunales estatales. El plazo para emitir el laudo arbitral es generalmente de 120 días después de que el árbitro único ha sido confirmado. El laudo es automáticamente ejecutable (en Delaware [36]) a menos que se impugne dentro de los 15 días por motivos específicos previstos por la ley.

La adopción de normas para procedimientos acelerados por parte de las instituciones arbitrales indica que la ventaja temporal del arbitraje ya no se percibe como tan grande. Sin embargo, las normas para los procedimientos acelerados también deben considerarse en el contexto de las costas de los procedimientos arbitrales. En el presente documento se recomienda la opinión del árbitro experto en relación con las diferencias que pueden decidirse rápidamente en las transacciones de fusiones y adquisiciones, como la existencia de un evento MAC y los ajustes del precio de compra [37]. Por supuesto, esta recomendación sólo se aplica en el caso de que, en el contexto de una controversia de ese tipo, las cuestiones jurídicas relacionadas con la controversia tengan una importancia secundaria. En caso contrario, la opinión del árbitro experto debería facilitarse en el marco de un procedimiento de arbitraje. En este caso, el procedimiento acelerado puede ser adecuado [38]. Además, las controversias jurídicas relacionadas con las transacciones de fusiones y adquisiciones son de naturaleza bastante compleja y suelen requerir una toma de pruebas más exhaustiva. Por lo tanto, los procedimientos acelerados no se consideran en general – excepto en los casos en que los montos de los daños son bajos – una opción adecuada [39].

2.3. Número de árbitros en función de la cuantía de la controversia

A menos que las partes opten por un procedimiento acelerado, el número de árbitros será de tres [40] o uno [41], de conformidad con las normas de las instituciones arbitrales internacionales. Las partes deberán prever esta cuestión. El número de árbitros podrá determinarse aún cuando se inicie el procedimiento de arbitraje, o una parte podrá solicitar tres árbitros, por ejemplo, cuando deban considerarse declaraciones de testigos importantes.

2.4.  Importancia de la sede del tribunal arbitral

La ley del país de la sede del tribunal arbitral -además de las disposiciones del reglamento elegido y de los acuerdos de las partes- se aplicará al procedimiento de las actuaciones arbitrales y determinará la supervisión judicial de las actuaciones arbitrales y la revisión del laudo, a menos que el reglamento elegido o el acuerdo de las partes dispongan otra cosa. Es particularmente importante a este respecto hasta qué punto los tribunales ordinarios conceden medidas cautelares como medida complementaria [42]. En el derecho alemán, el artículo 1033 del ZPO lo permite expresamente. Es aconsejable elegir una sede en la que la legislación y los tribunales apoyen los procedimientos de arbitraje. El derecho procesal civil alemán apoya el procedimiento de arbitraje. Según el artículo 1050 del Código Procesal Civil, los tribunales alemanes apoyan a los tribunales de arbitraje en la obtención de pruebas [43]. Sin embargo, los testigos deben ser escuchados en alemán.

La sede del tribunal arbitral debe tener, por supuesto, una conexión con la disputa. En el caso de una adquisición comercial entre un vendedor francés y un comprador inglés con respecto a una empresa de Alemania, las partes pueden acordar que Frankfurt sea la sede del arbitraje. Sin embargo, también pueden considerarse como alternativas Ginebra, Zurich o Viena, e incluso Estocolmo. París y Londres no pueden considerarse debido al origen de las partes de estos dos países. En principio, las partes también son libres de elegir el reglamento de arbitraje. No es necesario elegir el reglamento de la institución arbitral más conocida en el país o lugar de arbitraje. Sin embargo, los árbitros deben estar familiarizados con las reglas seleccionadas.

2.5. Diseño flexible de la producción de documentos y la toma de pruebas

Existe una gran diferencia entre el derecho consuetudinario anglosajón y los llamados sistemas jurídicos de derecho civil, en particular en lo que respecta a la obligación de presentar documentos. Según el derecho consuetudinario, «todas las cartas se ponen sobre la mesa» antes de que se inicien los procedimientos, es decir, cada parte puede exigir a la otra que presente toda la correspondencia pertinente. Este proceso, que precede al juicio propiamente dicho, se denomina «descubrimiento» o «producción de documentos» [44]. La proposición de pruebas también se extiende a las declaraciones de los posibles testigos («declaraciones») que podrían hacer declaraciones pertinentes [45]. En los procedimientos de presentación de pruebas, por ejemplo, puede exigirse la presentación de documentos para fundamentar o defender la demanda [46]. En cambio, con arreglo al derecho procesal civil alemán, corresponde a la parte que soporta la carga de la prueba presentar las pruebas necesarias para fundamentar su reclamación. Las denominadas «expediciones de pesca» no están permitidas en la legislación alemana. Sólo en casos limitados un tribunal alemán puede ordenar al oponente o a terceros no involucrados que presenten documentos (Sec. 142 ZPO). Estas diferencias también deben considerarse en el contexto de que los procedimientos de arbitraje en el derecho común son procedimientos llevados a cabo por las partes. Según la interpretación del derecho civil, el tribunal arbitral es el maestro del procedimiento y puede investigar los hechos del caso más allá de las pruebas ofrecidas por las partes [47].

Las normas de arbitraje siguen siendo relativamente flexibles. Por ejemplo, los reglamentos de arbitraje del SIAC (Singapur) y del HKIAC (Hong Kong), que se emiten en las jurisdicciones de derecho anglosajón, ofrecen normas flexibles para la producción de documentos [48]. En comparación con los principios de derecho procesal del common law descritos anteriormente, dan al tribunal de arbitraje una posición fuerte para llevar a cabo los procedimientos. A este respecto, las partes son libres de tomar disposiciones para la producción de documentos de conformidad con todas las normas de arbitraje. Si las partes no han llegado a un acuerdo sobre la práctica de las pruebas e invocan las normas institucionales de arbitraje, se concede al tribunal arbitral una amplia discreción en virtud de la mayoría de las normas institucionales [49].

Un acuerdo de las partes sobre el descubrimiento obliga a un tribunal arbitral con sede en Alemania [50]. El acuerdo complementario debe hacer referencia a las normas especiales sobre la práctica de la prueba, que han sido elaboradas por especialistas con experiencia internacional en este campo y que están reconocidas en ambos sistemas jurídicos. Estas reglas son las Reglas de la IBA sobre la Práctica de Pruebas en el Arbitraje Internacional, de 29 de mayo de 2010 [51], así como las Reglas sobre la Conducción Eficaz de las Actuaciones en el Arbitraje Internacional [52] presentadas en la primavera de 2018, que hacen hincapié en el liderazgo del tribunal arbitral. En las controversias en el contexto de las operaciones de fusiones y adquisiciones internacionales, las cuestiones mencionadas anteriormente suelen ser de importancia: Para probar el incumplimiento de una garantía en virtud del contrato de compraventa, el comprador depende de documentos que no están a su disposición, sino sólo a la empresa destinataria.

2.6. Medidas provisionales en procedimientos de arbitraje en curso

En las controversias relacionadas con fusiones y adquisiciones es muy importante que las partes puedan solicitar protección jurídica provisional durante el procedimiento de arbitraje. Esas medidas urgentes pueden ser necesarias, en particular en relación con la violación de las obligaciones de confidencialidad o de no competencia. Las ordena el tribunal arbitral o los tribunales ordinarios. En la mayoría de los reglamentos de arbitraje, es posible adoptar medidas de arbitraje de emergencia [53].

Sin embargo, esas órdenes no son eficaces si no se cumplen sin coacción [54] o no se pueden hacer cumplir con la ayuda de los tribunales estatales. Según el derecho alemán (art. 1041 1) del ZPO), tanto los tribunales ordinarios como el tribunal arbitral son competentes para ordenar medidas cautelares [55]. Las órdenes provisionales del tribunal arbitral se ejecutan. La situación jurídica es similar en Singapur, el mayor centro de arbitraje de Asia. Según el Art. 12 5) de la Ley de Arbitraje Internacional de Singapur, los tribunales de arbitraje [56] están facultados para dictar medidas cautelares con el mismo efecto que los tribunales ordinarios. El párrafo 6 de esta disposición otorga a la ejecutoriedad de las órdenes del tribunal arbitral el mismo efecto que a las órdenes de los tribunales ordinarios. Con arreglo al derecho inglés [57], los tribunales ordinarios sólo dictarán órdenes cautelares si el tribunal arbitral no está jurídica o fácticamente en condiciones de hacerlo. Los tribunales estatales no podrán dictar medidas cautelares ni siquiera antes de la constitución del tribunal arbitral si se puede conceder a las partes una protección jurídica adecuada mediante el nombramiento de un árbitro urgente por la institución arbitral competente [58].

El tribunal arbitral no podrá dictar medidas cautelares contra terceros que no sean partes en el acuerdo de arbitraje. Por ejemplo, el comprador puede estar interesado en obtener una medida cautelar contra la empresa objeto de la demanda por una violación de la cláusula de no competencia. Los tribunales alemanes también pueden ordenar esas medidas cautelares para apoyar los procedimientos de arbitraje realizados en el extranjero [59]. Así pues, si el lugar del arbitraje es Viena, y se alega que la violación de la cláusula de no competencia se produjo en Alemania, los tribunales alemanes están facultados para dictar un mandamiento judicial provisional si se solicita.

2.7. Procedimientos de contratos y partes múltiples

En general, pueden surgir situaciones en las que intervienen varias partes cuando una o más partes del lado del demandante o del demandado participan en un arbitraje. En principio, el derecho y la obligación de participar en un procedimiento de arbitraje sólo existe con respecto a las partes en el acuerdo de arbitraje, en una transacción de fusiones y adquisiciones normalmente el vendedor y el comprador. Sin embargo, puede haber varias partes involucradas en una adquisición comercial, por ejemplo, del lado del vendedor o del comprador. Por ejemplo, un tercero puede también garantizar las obligaciones del vendedor. En esta constelación, todas las partes interesadas se someterán a la cláusula de arbitraje. Los reglamentos de arbitraje de la mayoría de las instituciones de arbitraje se ocupan de estas situaciones multipartitas. Una cuestión importante es la participación de todas las partes en la designación de los árbitros. Para ello, el Art. 20 del Reglamento de Arbitraje de la DIS, por ejemplo, prevé una solución diferenciada. El procedimiento de arbitraje también puede referirse a varios contratos (procedimiento multi-contrato), por ejemplo si las partes acuerdan la compra de una o más empresas sobre la base de varios contratos. A tal fin, las partes pueden, por ejemplo, decidir si las reclamaciones derivadas de más de un contrato deben tratarse en un solo procedimiento arbitral [60].

Varias relaciones jurídicas también se ven afectadas si la empresa objetivo tiene una controversia con un tercero, cuyo resultado repercute en la relación entre el vendedor y el comprador. Por ejemplo, el titular de una patente puede demandar a la empresa objetivo por infracción. Si la empresa destinataria no prevalece, ello da lugar a una reclamación de indemnización por parte del comprador en virtud del acuerdo de compraventa de la empresa. Otro ejemplo es la rescisión de un contrato importante con un cliente de la empresa objetivo, lo que desencadena el incumplimiento de una garantía en el acuerdo de compraventa comercial. En este tipo de controversias, la SPA debería contener disposiciones sobre la participación del vendedor en la conducción de la controversia por parte de la empresa destinataria después del cierre. Además, desde el punto de vista del comprador -y en vista de los procedimientos de arbitraje relativos a la reclamación en el marco de la SPA- es muy importante que el vendedor reconozca que el fallo final en la controversia con el tercero es vinculante para él mismo en lo que respecta a su responsabilidad hacia el comprador [61].

2.8. Inclusión de reclamaciones contra los aseguradores de S&E

En las transacciones internacionales de fusiones y adquisiciones surge una situación particular de múltiples partes con respecto al seguro de representación y garantía. La mayoría de las pólizas de seguro de reps & warranties son pólizas contratadas por el comprador, que le dan al comprador una reclamación directa contra la compañía de seguros [62]. La aseguradora acepta cláusulas de arbitraje para las controversias que surjan de esta relación. La razón es el interés en la confidencialidad. El vendedor sigue siendo directamente responsable en el importe de la franquicia de normalmente el 1% del precio de compra y en el caso de las llamadas «garantías fundamentales» [63]. Debido a esta estructura, las negociaciones pasan de la SPA a la redacción de la póliza de seguros de reps & warranties. En el caso de las pólizas celebradas por el comprador, el objetivo es incluir al vendedor en el acuerdo de arbitraje entre el asegurador y el comprador en relación con la contribución de responsabilidad del vendedor. De esta manera, se puede llegar a una decisión uniforme en un solo procedimiento frente al vendedor y la compañía de seguros.

Si el vendedor contrató la póliza de seguro, las reclamaciones del comprador seguirán en principio dirigidas contra el vendedor [64]. Sin embargo, éstas están vinculadas al derecho de recurso del vendedor contra la compañía de seguros. Es posible ceder al comprador las reclamaciones del vendedor contra la compañía de seguros [65]. Como alternativa, el vendedor puede notificar a un tercero contra la compañía de seguros cuando el comprador haga valer una reclamación; no obstante, esto sólo es posible en un procedimiento de arbitraje si la parte notificada del litigio (en este contexto, la compañía de seguros) está vinculada al procedimiento de arbitraje por un acuerdo de arbitraje existente. Por lo tanto, es de interés tanto para el vendedor como para el comprador que el asegurador esté incluido en la cláusula de arbitraje de la SPA.

2.9. Confidencialidad del procedimiento de arbitraje

Según la ley de arbitraje alemana, los procedimientos de arbitraje no son confidenciales sin un acuerdo a tal efecto. El Reglamento de Arbitraje de la CCI tampoco impone a las partes la obligación de mantener la confidencialidad [66]. Sin embargo, el Reglamento de Arbitraje de la DIS  [67] establece en su artículo 44.1 la obligación de mantener la confidencialidad. Según el Art. 44.3 del Reglamento de Arbitraje de la Institución DIS, el laudo arbitral sólo podrá ser publicado con el consentimiento previo y por escrito de todas las partes.

2.10. Financiación de litigios para procedimientos de arbitraje relacionados con fusiones y adquisiciones

Al igual que el seguro de representación y garantía en las transacciones de fusiones y adquisiciones, la financiación de los litigios sirve para trasladar el riesgo, en este caso del demandante a la compañía de seguros. La financiación de procesos también está adquiriendo cada vez más importancia en los procedimientos de arbitraje. Con la financiación del proceso, el inversor asume los costos del procesamiento legal del demandante. El demandante sigue siendo el propietario de la demanda y la hace cumplir. Si el demandante tiene éxito, le debe al inversor un honorario de contingencia. Este arreglo está generalmente permitido en la legislación alemana [68].

Los financiadores de los litigios recurren a abogados externos para examinar las perspectivas de éxito. Estos abogados podrían ser nombrados más tarde como árbitros en procedimientos de arbitraje sobre el mismo tema. Pueden surgir aquí conflictos de intereses entre los miembros del tribunal arbitral y el financiador del litigio, que podrían afectar al procedimiento de arbitraje si no se revelan. De conformidad con el artículo 1036 1) del Código de Procedimiento Penal [69], la persona a la que se recurra en relación con su posible nombramiento como árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas sobre su imparcialidad o independencia. Una persona que ya se haya formado una opinión sobre el fondo de la demanda puede dudar de su imparcialidad. Por consiguiente, esta circunstancia debe ser revelada. Esta persona puede entonces ser impugnada por las partes.

2.11. Optimización de la ejecución de los laudos arbitrales

2.11.1. Renuncia al derecho de exigir la anulación del laudo arbitral

La eficacia de la elección del procedimiento arbitral se ve seriamente limitada si un laudo arbitral, una vez dictado, puede ser anulado por los tribunales del lugar del arbitraje o en un procedimiento de declaración de ejecutabilidad.

Según una decisión del Tribunal Regional Superior de Frankfurt, la parte perjudicada por un laudo arbitral podrá, una vez dictado el laudo y conociendo los respectivos motivos de incumplimiento, renunciar efectivamente a la afirmación de esos motivos en cualquier caso en la medida en que los motivos de incumplimiento no sirvan para proteger intereses estatales directos y, por lo tanto, estén fuera del control de las partes [70]. A este respecto, el derecho alemán debería seguir el enfoque más generoso del Código de Procedimiento Civil francés. Art. 1522 1) del Código de Procedimiento Civil francés dispone que las partes pueden en cualquier momento (y por lo tanto también antes de que se dicte el laudo), mediante un acuerdo especial y expreso, renunciar al derecho de exigir la anulación del laudo. De manera similar, el Art. 192 del Código de Derecho Internacional Privado de Suiza  [71] dispone que las partes «extranjeras» pueden, por acuerdo expreso en el acuerdo de arbitraje o por un acuerdo escrito posterior, renunciar al derecho de solicitar la anulación del laudo.

2.11.2. Renuncia al derecho a objetar en los procedimientos de ejecución

En el derecho francés, la renuncia al derecho de solicitar la anulación de un laudo no implica automáticamente la renuncia al derecho de impugnar la declaración de ejecutabilidad de un laudo [72]. El derecho a solicitar la anulación de un laudo y el derecho a oponerse a su ejecución deben tratarse por igual en el derecho francés y en el alemán. En nuestra opinión, la renuncia descrita anteriormente debería ser posible en cualquier caso de lege ferenda.

3. Resolución de controversias en línea (ODR)

En tiempos de la crisis de la Corona es casi imposible celebrar reuniones y audiencias físicas. No están permitidas debido a los cierres y las prohibiciones de asamblea. Este aspecto subraya la importancia de las ODR. Esta forma de resolución de controversias ya se había desarrollado fuertemente antes de la crisis de la Corona como parte de los esfuerzos para reducir los costos y aumentar la eficiencia y es una prueba de la continua innovación que se puede observar en la práctica del arbitraje. En las transacciones de fusiones y adquisiciones con partes de muchos países, el uso de al menos elementos de una gestión de procesos en línea, por ejemplo, la Conferencia de Gestión de Casos, proporciona un gran alivio.

Entre las ventajas de los ODR figuran la posibilidad de llevar a cabo el procedimiento incluso en una cuarentena mundial, una mayor eficiencia de costos y el ahorro de tiempo. Antes de tomar una decisión a favor de los ODR, debe examinarse su admisibilidad en los sistemas jurídicos correspondientes. Además de la admisibilidad procesal, debe confirmarse que es suficiente la emisión del fallo arbitral en forma electrónica [73].

Una herramienta de gestión de casos (CMT) es muy útil para un procedimiento que utilice ODR. La CMT garantiza a todas las partes implicadas la disponibilidad de todos los documentos, que pueden ser buscados por palabras clave. En el contexto del ODR, es importante permitir a las partes involucradas llevar a cabo el procedimiento de manera ordenada a pesar de la falta de presencia física. Ninguna de las partes puede sufrir ningún inconveniente, ni siquiera inadvertidamente, como resultado del fallo de la transmisión de imagen y/o sonido, que sólo se produce en sus locales y que no es detectado por el tribunal [74]. El procedimiento debe desarrollarse de manera justa. Esto significa que siempre se debe conceder a las partes el mismo acceso a todos los componentes del procedimiento. Esto puede resultar problemático, por ejemplo, si una de las partes no dispone de las velocidades de datos necesarias para transmitir la imagen y el sonido debido a una infraestructura deficiente y, por lo tanto, no puede seguir el procedimiento en el tribunal, o sólo de manera limitada. Su capacidad de comprender y reaccionar puede ser limitada. También es perjudicial si una de las partes no puede acceder a los instrumentos esenciales utilizados en las actuaciones en línea debido a la falta de apoyo técnico o de conocimientos técnicos. El mantenimiento de la seguridad de los datos también es de importancia fundamental [75]. El uso de la realidad aumentada (AR) y la realidad virtual (RV) podrá en el futuro reemplazar las visitas a los sitios o superar las debilidades de las audiencias virtuales mediante la simulación de la presencia digitalmente.

Todas estas cuestiones deben ser aclaradas antes de que se acuerde el ODR y, si es posible, incluso antes de la Conferencia de Gestión de Casos, para que los documentos no tengan que ser guardados de nuevo. Al igual que antes del despegue de una aeronave, se debe elaborar una lista de verificación de autorización de ODR antes de tomar la decisión de llevar a cabo un procedimiento en línea. No se puede llevar a cabo ningún ODR sin que se cumplan todos los criterios. Además, los datos transmitidos, incluidos todos los documentos, deben protegerse contra la divulgación o los cambios no autorizados. Por lo tanto, todas las partes involucradas en el procedimiento deben acordar procedimientos uniformes para garantizar la seguridad de los datos y adherirse a ellos de manera consistente.

El arbitraje en línea como tal no está regulado por la ley de arbitraje alemana. La legislación existente debe aplicarse a este fenómeno bastante nuevo. Según el derecho de arbitraje alemán, corresponde a las partes determinar las normas de procedimiento aplicables a su arbitraje. Por lo tanto, el ODR, entendido como la negociación por videoconferencia, no encuentra ningún obstáculo jurídico desde la perspectiva del derecho alemán [76]. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 1054 (1) del ZPO, el laudo arbitral redactado electrónicamente no es admisible, sino que debe ser redactado por escrito.

El Reglamento de Arbitraje Institucional no prevé expresamente ninguna medida para una digitalización de gran alcance de los procedimientos de arbitraje. La gestión electrónica de ciertas secciones individuales del procedimiento arbitral está sensatamente regulada [77].

El Protocolo de Seúl sobre videoconferencia en el arbitraje internacional [78] contiene principios que rigen todos los aspectos de la preparación, el ensayo y la realización de una videoconferencia en el arbitraje internacional. A diferencia de lo que se permite durante la crisis del coronavirus, el protocolo se refiere a una situación en la que la mayoría de los participantes en una reunión están reunidos en una sala y una minoría se une desde fuera. El Protocolo de Seúl no regula todo el proceso de negociación en línea, en el que cada participante se une desde fuera. Más bien contiene reglamentos sobre cuestiones de procedimiento, seguridad cibernética y aspectos técnicos de la realización de una videoconferencia. El gran valor del protocolo se aprecia en el hecho de que trata de manera exhaustiva las condiciones para la realización satisfactoria de una videoconferencia en el contexto de un procedimiento de arbitraje que, por lo demás, está estructurado tradicionalmente.

VI.  MEDIACIÓN EN RELACIÓN CON EL ARBITRAJE O LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES ORDINARIOS

La mediación es un mecanismo adecuado de solución de controversias si ambas partes están dispuestas a llegar a un acuerdo amistoso con miras a una mayor cooperación futura o por otras razones (por ejemplo, ahorro de costos o ambas partes reconocen las debilidades de sus posiciones). Es necesario regular lo siguiente, y esto también puede hacerse por referencia a las normas de mediación de una institución de arbitraje: ¿En qué etapa del procedimiento debe tener lugar la mediación – o debe estar siempre disponible como posible solución del conflicto – por ejemplo, tras una escalada -, debe el resultado ser vinculante y, en caso afirmativo, cómo se puede aplicar?

La mediación es un procedimiento confidencial y estructurado en el que las partes, con la ayuda de uno o más mediadores, buscan de forma voluntaria e independiente una solución amistosa a su controversia [79]. En la mediación, corresponde a las propias partes negociar una solución a su controversia con la ayuda del mediador que las guía a través de la mediación, pero que no está facultado para decidir la controversia [80]. La mediación puede ser un mecanismo apropiado de solución de controversias para ahorrar costos y tiempo o cuando las partes están dispuestas a llegar a un acuerdo amistoso con miras a una futura cooperación [81]. A este respecto, la mediación es adecuada para las controversias posteriores a transacciones de fusiones y adquisiciones. Las partes suelen mantener relaciones comerciales al margen de la transacción, por ejemplo, suministrando a las empresas del vendedor una vez concluida la transacción.

La mediación puede tener lugar en cualquier etapa del procedimiento. Puede estipularse en la cláusula de arbitraje como obligatoria antes del comienzo o del final del procedimiento contencioso. Sin embargo, también se debe especificar la duración máxima y los pasos procesales individuales. Si las partes se ponen de acuerdo sobre la mediación, es importante determinar si su ejecución es obligatoria antes de iniciar el procedimiento arbitral o judicial. A menudo esto ya se hace en la parte de la cláusula de solución de controversias dedicada a la mediación, pero puede adaptarse a las circunstancias específicas. Además, se recomienda llegar a un acuerdo sobre la duración máxima de la mediación para que no se retrase la resolución del conflicto. También puede evitarse la pérdida innecesaria de tiempo si se acuerdan las razones por las que debe terminar la mediación. Esto incluye la declaración de una parte a la otra de que la mediación ha terminado sin dar razones. El mediador también puede hacer esta declaración. Las partes nombran al mediador por sí mismas o lo dejan en manos de la institución arbitral o de otro tipo. La institución de arbitraje es adecuada para este fin si la mediación se combina con el procedimiento de arbitraje. Las siguientes explicaciones se centran en esta variante.

Las instituciones de arbitraje también han emitido normas de mediación. En lo que respecta a los costos de la mediación según el Reglamento de Mediación de la CCI y el Reglamento de la Institución Alemana de Arbitraje, los honorarios del mediador se basan en una tarifa horaria y no en la cantidad en litigio. Dado que las controversias sobre fusiones y adquisiciones suelen entrañar cantidades considerables en litigio, al seleccionar el Reglamento de Mediación deben tenerse en cuenta las diferencias en las costas.

En Alemania la «Ley de Mediación» entró en vigor el 26.07.2012. Le otorga a las partes una gran libertad de acción. Esto también debe ser acogido con beneplácito en vista de la gran importancia de la propia responsabilidad de las partes en la mediación [82]. Sin embargo, el legislador no tuvo en cuenta la mediación asociada a un posible procedimiento contencioso. Por esta razón, la Ley de Mediación no contiene ninguna disposición que proteja la confidencialidad de la información intercambiada en el procedimiento de mediación con miras a un procedimiento contencioso posterior (el llamado fundamento de no perjuicio) o que suspenda la prescripción. Recomendamos a las partes que adopten disposiciones contractuales en relación con estos dos puntos. En función de las circunstancias, también debería regularse la ejecución del acuerdo de mediación. Se puede considerar la posibilidad de un laudo arbitral consensuado. Sin embargo, también puede concluirse un acuerdo ejecutorio de abogado o, en el caso de procedimientos ante los tribunales ordinarios, un llamado acuerdo de resolución [83].

Para la aplicación de los acuerdos de transacción en el contexto internacional, el Convenio de Singapur sobre la Mediación (en adelante, el «Convenio de Singapur«) [84] adquirirá importancia en el futuro. La UE o sus Estados miembros aún no se han adherido. Queda por aclarar si la UE en su conjunto o los distintos Estados miembros deben ser partes en el acuerdo [85]. El Convenio se aplica a la solución de controversias comerciales internacionales que se hayan alcanzado mediante el uso de un mediador. Por lo tanto, sólo se refiere a las transacciones B2B. El acuerdo debe ser presentado a la autoridad nacional competente. No debe haber motivo de rechazo. Estos motivos se formulan sobre la base de la Convención de Nueva York [86]. Una novedad desde el punto de vista del derecho alemán es la posibilidad creada por la Convención de hacer de un documento no verificado legalmente la base para la ejecución [78]. De acuerdo con el Art. 8, los Estados adherentes pueden hacer la reserva de que la aplicación de la Convención de Singapur debe acordarse en el acuerdo de transacción. La Convención aumenta en gran medida la eficacia de la mediación en el comercio internacional. Es muy deseable que se ratifique rápidamente en la Unión Europea.

1. Combinación de la mediación con el arbitraje o con los procedimientos judiciales ordinarios

1.1. Med-Arb/Arb-Med

En los procedimientos Med-Arb, las partes acuerdan de antemano que primero intentarán resolver su controversia con la ayuda de un mediador. En caso de fracaso, se iniciarán inmediatamente los procedimientos de arbitraje. Por consiguiente, las partes deben determinar cuándo ha fracasado la mediación. Entonces surge la obligación de iniciar un procedimiento de arbitraje. Según, por ejemplo, el Art. 8.1 del Reglamento de Mediación de la Institución DIS, tales supuestos de fracaso de la mediación pueden definirse de la siguiente manera: (1) Una parte declara el procedimiento como terminado, siempre y cuando se haya celebrado previamente al menos una sesión de mediación o no se haya celebrado ninguna sesión de mediación en los dos meses siguientes al nombramiento del mediador. 2) El nombramiento del mediador o mediadores no se ha hecho a su debido tiempo y ninguna de las partes ha solicitado el nombramiento de un mediador sustituto por parte de la institución cuyas normas de mediación se aplican. 3) El mediador ha declarado concluido el procedimiento de mediación mediante declaración escrita a ambas partes. 4) El procedimiento de mediación no se ha llevado a cabo durante un período de tres meses después de su comienzo. Este es el caso si no se ha producido una aclaración preliminar por escrito, una discusión preliminar o una reunión de mediación.

En los procedimientos Med-Arb, el nombramiento del árbitro subsiguiente, que inicialmente actúa como mediador, se ve afectado si las partes revelan información confidencial en las conversaciones individuales con el mediador. El mediador no puede utilizar esta información como árbitro posterior. En el derecho alemán se expresa la opinión sobre esta cuestión de que un acuerdo entre las partes no es válido si tiene por objeto excluir la anulación del laudo arbitral posterior debido a la participación del mediador como árbitro [89]. Otros sistemas jurídicos, como el de Singapur, adoptan un enfoque más liberal [90]. Empero, la otra cara de esta generosa solución es una obligación de divulgación de gran alcance para el mediador que posteriormente es nombrado como árbitro [91]. Este deber de divulgación puede entrar en conflicto con la obligación del árbitro de mantener la confidencialidad. Sin embargo, se limita a la información que el anterior mediador considera esencial para el procedimiento de arbitraje. Esta restricción debe proteger adecuadamente la confidencialidad en relación con el procedimiento de mediación.

Una variante del Med-Arb es el procedimiento «Medaloa» (mediación y arbitraje de última instancia)[92]. Las partes comienzan con la mediación, seguida de un arbitraje si la mediación no tiene éxito. El tribunal arbitral sólo tiene entonces la posibilidad de elegir entre las últimas ofertas hechas por las partes en el procedimiento de mediación para el laudo arbitral. Este mecanismo somete a las partes a una fuerte presión para que resuelvan su conflicto en el marco del procedimiento de mediación.

En Arb-Med el procedimiento comienza con el arbitraje. En comparación con Med-Arb, Arb-Med tiene el inconveniente de que requiere más tiempo, ya que el esfuerzo necesario para iniciar y también llevar a cabo el procedimiento de arbitraje es considerable [93]. Por otra parte, una vez preparados los alegatos, las partes pueden evaluar mejor su posición y distinguir los puntos fuertes de los débiles. Arb-Med induce a las partes a hacer primero una evaluación exhaustiva de las cuestiones de hecho y de derecho preparando los alegatos que inician el procedimiento. Después, es posible pasar al procedimiento de mediación en cualquier momento. Esto puede hacerse incluso después de que se haya dictado el laudo arbitral, por ejemplo para acelerar la ejecución.

El protocolo Arb-Med-Arb (AMA) del SIAC-SIMC [94] es pertinente para el procedimiento Arb-Med: el árbitro o árbitros y el mediador o mediadores previstos en el protocolo AMA suelen ser personas diferentes. Son nombrados por la institución respectiva (SIAC o SIMC). Sin embargo, las partes pueden acordar otra cosa, es decir, que uno o más árbitros sean también mediadores. Si la mediación tiene éxito, se puede emitir un laudo por consentimiento. El Reglamento de Mediación de la HKIAC (Hong Kong) también prevé la exclusión de la actividad de mediador como árbitro en procedimientos de arbitraje posteriores [95].

Desde el punto de vista del derecho alemán, los laudos arbitrales por consentimiento mutuo son ejecutables en virtud del artículo 1053 del Código de Procedimiento Civil. Los laudos de conciliación también están expresamente previstos en el Art. 33 del Reglamento de Arbitraje de la CCI de 2017.

1.2. Mediación con procedimientos posteriores ante los tribunales ordinarios (Med-Court)

Por regla general, las partes acuerdan, antes del comienzo de la mediación, tratar la información revelada durante el proceso de mediación como confidencial y no utilizarla en procedimientos posteriores, por ejemplo, ante los tribunales estatales (cláusula de no perjuicio). En el derecho procesal alemán se reconocen en general esos acuerdos de confidencialidad y no perjuicio. Sin embargo, se está debatiendo si el tribunal en el que se emprende una acción judicial puede, de oficio, reunir pruebas sobre las cuestiones abarcadas por el acuerdo de confidencialidad [96]. El siguiente ejemplo servirá de ilustración: Las partes están en litigio por un incumplimiento de la garantía en virtud de la SPA. Antes de que se llevara a cabo la mediación, habían acordado mantener confidencial la base para el cálculo del precio de compra. El acuerdo, que se consideró seguro, no se materializó. En el procedimiento judicial subsiguiente, el vendedor hace valer sus daños y perjuicios por lucro cesante sobre la base del cálculo del precio de compra que le comunicó el comprador. Sin embargo, no presenta los documentos de cálculo. ¿Puede el tribunal tomar pruebas de esto?

VII. RESUMEN

La contribución ha mostrado la variedad de formas de solución alternativa de controversias para los conflictos relacionados con las transacciones internacionales de fusiones y adquisiciones. La decisión que significa elegir depende a menudo del estado de las circunstancias en el momento del estallido del conflicto. Así pues, sólo cuando se conocen las circunstancias específicas se sabe si un conflicto relativo a la cláusula MAC puede ser resuelto por un experto en arbitraje fuera o dentro del marco del arbitraje (por vía rápida). Por lo tanto, las partes también deben incluir un ajuste ad hoc de la resolución de la controversia en su planificación. Esto permite determinar y aplicar resultados óptimos en cuanto a la calidad de la solución, los costos y el tiempo necesarios.


[*] Hermann Knott se graduó de la Facultad de Derecho de la Universidad de Colonia, Alemania, en 1986. En 1983/84 estudió en Ginebra, Suiza, en la clase del famoso profesor de arbitraje internacional, Pierre Lalive. En 1987 logró el Master of Laws (LL.M.) de la University of Pennsylvania Law School de Philadelphia, EE.UU. En 1989 completó su tesis doctoral sobre los aspectos de derecho internacional con relación al tráfico ilegal de obras de arte. En 1990 fue admitido tan en el bar alemán como en el del estado de Nueva York, EE. UU, cuando trabajó allí en el bufete Cleary Gottlieb. Cuenta con práctica internacional asesorando clientes alemanes en sus proyectos de inversión en otros países como clientes de origen extranjera en sus actividades en Alemania. Se dedica también a las disputas que puedan resultar de transacciones internacionales. Hermann Knott es socio del bufete Andersen Tax & Legal, con presencia en más de 50 países del mundo.

[**] Martin Winkler se graduó de la Facultad de Derecho de la Universidad de Colonia, Alemania. Inscrito en las Universidades de Paris I (Maitrise en Droit) y de Oxford (Magister Juris). Luego de haber completado su inserción profesional fue admitido en el bar alemán y obtuvo su grado doctoral. Trabaja como jurista para proyectos de M&A y arbitraje en el bufete Andersen Tax & Legal.

[1] Sobre la frecuencia de las cláusulas de arbitraje, ver Meyding/Sorg, en: Wilhelmi/Stürner, Post-M&A Arbitration, 2019, p. 13 y siguientes.

[2] Para las llamadas cláusulas MAC (material adverse change), véase Knott, Textbook on Business Acquisitions (en alemán), edición 2019, párrs. 1345 y ss. y más abajo, Nº 3f

[3] En relación con estas situaciones, véase Knott, (nota 2) párr. 1344.

[4] Escéptico sobre este Demuth, SchiedVZ 2012, 271, 272.

[5] Véase más abajo 4.3

[6] Véase la decisión del Tribunal Superior inglés en el caso Emirates Trading Agency contra Prime Mineral Exports, (2014) EWHC 2104, por una parte, y la del Tribunal de Casación francés, Chambre Commerciale, de 29 de abril de 2014, Boletín 2014, IV, Nº 76, por otra.

[7] En este sentido, el Tribunal Superior de Singapur en el caso International Research vs. Lufthansa Systems Asia Pacific, [2012] SHGC 226, párrafo 106.

[8] En este sentido, el Tribunal Supremo Federal Alemán para Asuntos Civiles, decisión del 14.01.2016, expediente nº: I ZB 50/15 y del 09.08.2016, expediente nº: I ZB 1/15.

[9] Gaceta de leyes federales 1961 II, pág. 121.

[10] (2014) EWHC 2104 párr. 73.

[11] [2012] SGHC 226, párr. 106.

[12] Véase también Knott, (nota 2), párrs. 288 y ss.

[13] Por ejemplo, el Reglamento de la DIS (Institución Alemana de Arbitraje) sobre la Decisión de Experto de 2010, http://www.disarb.org/de/16/regeln/dis-schiedsgutachtensordnung-10-schgo-id20, o el Reglamento de Experto de la CCI, https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2015/01/2015-ICC-Expert-Rules-ENGLISH-version-1.pdf.

[14] Witte/Mehrbrey, NZG 2006, 241, 244.

[15] Véase, por ejemplo, el Nº 24.4 del Reglamento de Arbitraje de la DIS (Institución Alemana de Arbitraje).

[16] SchiedsVZ 2005, 108.

[17] En cuanto a la cuestión de si un acuerdo de compra de una empresa debe considerarse como condiciones generales, Knott, (nota 2), párr. 249.

[18] Véase la sentencia del Tribunal Federal de Justicia de Alemania en materia civil, de 9 de julio de 2009, ref. Xa ZR 19/08, NJW 2009, 3371, 3373.

[19] Leible, Principios Generales de Derecho Internacional Privado Europeo, 2016, § 7.02 B.

[20] Ver Jäger/Zavodsky, SchiedsVZ 2019, 175, 176.

[21] Véase el punto 4.2.5 más abajo.

[22] Esto se desprende del llamado Reglamento de Bruselas, Reglamento CE 44/2001 de 16 de enero de 2001.

[23] El Reglamento de Bruselas no se aplica a los laudos arbitrales.

[24] BeckOK ZPO/Bach, 35º Ed. 1.1.2020, ZPO § 328 número marginal. 9.3.

[25] Para una ejecución en Alemania deben cumplirse todos los requisitos del artículo 328 del Código Penal, véase, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Superior de Distrito de Hamburgo, sentencia del 13 de julio de 2016, número de expediente. 6 U 152/1, Tribunal Superior de Distrito de Hamm, sentencia del 6 de septiembre de 2016, expediente nº 25 U 9/14

[26] La Convención de Nueva York ha sido ratificada por más de 150 estados.

[27] https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=137; hasta ahora esta convención sólo ha sido firmada por Ucrania y Uruguay, pero no ha sido ratificada.

[28] El acuerdo no entrará en vigor hasta que sea ratificado por dos estados.

[29] Las pruebas periciales concurrentes se desarrollaron por primera vez en Australia y también se han hecho cada vez más populares en los tribunales ingleses: Véase el informe https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2011/03/cjc-civil-litigation-review-hot-tubbing-report-20160801.pdf

[30] Decker, Centro de Arbitraje 2019, 75, 80.

[31] Véase, por ejemplo, el Reglamento acelerado del DIS http://www.disarb.org/de/16/regeln/-id37; Enlace a las normas de la CCI sobre procedimientos acelerados: https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/expedited-procedure-provisions/

[32] Véase, por ejemplo, Art. 3.5 Apéndice VI del Reglamento de Arbitraje de la CCI; Art. 4 frase 2 del Reglamento de la DIS para los procedimientos acelerados

[33] Ver Schütt, SchiedsVZ 2017, 81, 89

[34] Para las diferencias entre estas dos leyes estatales véase https://corpgov.law.harvard.edu/2014/01/02/delaware-vs-new-york-governing-law/

[35] Título 10, Capítulo 58 del Código de Delaware, https://delcode.delaware.gov/title10/c058/index.shtml; así como las Reglas de Arbitraje Rápido de Delaware, https://courts.delaware.gov/rules/pdf/DeRapidArbitraion.pdf

[36] Los laudos arbitrales de un estado de EE.UU. deben ser declarados ejecutables en otros estados.

[37] Ver arriba en el punto 3.

[38] Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbook, 1a edición 2017, § 85 párrafo. 79.

[39] Véase también Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbook, 1ª edición 2017, § 85 número marginal. 78.

[40] Véase el punto 10.2 frase 3 del reglamento del DIS.

[41] Véase el párrafo 12, sección 2, frase 1 del Reglamento de la CCI.

[42] Véase en detalle más abajo el punto 4.2.6

[43] Ver Saenger, Código de Procedimiento Civil, 8ª edición 2019, § 1050 número marginal. 1.

[44] Theissen, IWRZ 2020, 10.

[45] Theissen, IWRZ 2020, 10, 11.

[46] Ver MüKoZPO/Rauscher, 5ª edición 2017, EG-BewVO art. 1 número marginal. 8.

[47] Así que el párrafo 28.2 del Reglamento de Arbitraje de la DIS.

[48] Véanse las reglas 22. y 22.3 del reglamento de arbitraje de HKIAC. Recuperado de: https://www.hkiac.org/arbitration/rules-practice-notes/administered-arbitration-rules/hkiac-administered-2018-1#22, así como la regla. Y, la regla 19.2 del reglamento de arbitraje de SIAC. Recuperado de:  https://www.siac.org.sg/images/stories/articles/rules/2016/SIAC%20Rules%202016%20English_28%20Feb%202017.pdf.

[49] Vea el arte. 28 reglas de la DIS y el Art. 25 del Reglamento de la CCI.

[50] Ver Schütze, SchiedsVZ 2018, 101.

[51] Ver www.ibanet.org/Documents.

[52] Ver  https://praguerules.com/upload/medialibrary/9dc/9dc31ba7799e26473d92961d926948c9.pdf.

[53] Vea el arte. 25 Reglamento del DIS; Art. 29 Reglamento de la CCI en relación con el apéndice V (Reglamento de Arbitraje de Emergencia)

[54] Vea el arte. 29(2), segunda frase: «Las partes se comprometen a cumplir la orden del árbitro en caso de emergencia».

[55] Saenger, Zivilprozessordnung (Ley de procedimiento civil), 8ª edición 2019, § 1041 número marginal. 1; el derecho alemán también sigue la Ley Modelo de la CNUDMI a este respecto, véase la nota 57 infra.

[56] Singapur sigue la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, véase § 17 A a J, Recuperado de : https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/19-09955_e_ebook.pdf

[57] El arte. 44 (2) lit. e), 5) Ley inglesa de arbitraje de 1996; http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/section/44; véase Nils Schmidt-Ahrendts/Fabian Klein, in: Wilhelmi/Stürner, Post-M&A Arbitration, 2019, p. 172.

[58] Gerald Metals SA v Timis Trust, [2016] EWHC 2327 (Ch). Véase Nils Schmidt-Ahrendts/Fabian Klein, en: Wilhelmi/Stürner, Post-M&A Arbitration, 2019, pág. 173.

[59] Véanse los artículos 1025 (2) y 1033 del ZPO.

[60] Véase, por ejemplo, la disposición del Reglamento de Arbitraje de la DIS nº 17.

[61] Ver en detalle Drude, SchiedsVZ 2017, 224, 228 y siguientes.

[62] Sin embargo, habida cuenta de la exigencia de la compañía de seguros de presentar una «declaración de no reclamaciones», el comprador sólo puede presentar reclamaciones contra la compañía de seguros que le sean desconocidas en el momento de la conclusión o finalización de la transacción.

[63] Hoger/Baumann, NZG 2017, 811, 814.

[64] Gaudig, KSzW 2017, 42, 43.

[65] Gaudig, KSzW 2017, 42, 43.

[66] Véase Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbook, 1ª edición 2017, § 85 número marginal 22.

[67] Disponible en: http://www.disarb.org/de/16/regeln/-id37.

[68] Rauscher, en MüKo ZPO, 5ª edición 2016, considerando 77 de la introducción.

[69] Siehe https://www.financierworldwide.com/increasingly-mandatory-disclosure-of-third-party-funding-in-arbitration#.Xm-LM3t7mUk.

[70] Tribunal Regional Superior de Frankfurt am Main, 10.03.2016 – 26 Sch 7/15, BeckRS 2016, 131986.

[71] Ver https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19870312/index.html

[72] El arte. 1522 Código de Procedimiento Civil.

[73] Así ocurre en todas las jurisdicciones que dejan la forma del laudo arbitral a la decisión de las partes, como Inglaterra y Gales, los Países Bajos y Suiza.

[74] Ver Markert/Burghardt, Navigating the Digital Maze – Pertinent Issues in E-Arbitration, J. Arb. Stud. 2017 Vol. 27/3, 15.

[75] Ver https://www.arbitration-icca.org/media/14/76788479244143/icca-nyc_bar-cpr_cybersecurity_protocol_for_international_arbitration_-_print_version.pdf.

[76] MüKoZPO/Munich, 5ª edición 2017, ZPO § 1042 número marginal. 76 f. 

[77] Véase el Anexo IV del Reglamento de la CCI – Técnicas de Gestión de Casos lit. f; similar al Art.27.4(i) y al Anexo 3 lit. G 2018 Reglamento DIS; véase Schäfer, en SchiedsVZ 2019, 195, 196, véase en este contexto también https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/03/icc-information-technology-in-international-arbitration-icc-arbitration-adr-commission.pdf.

[78] Disponible en: http://www.kcabinternational.or.kr/user/Board/comm_notice_view.do?BBS_NO=548D_NO=169URRENT_MENU_CODE=MENU0025OP_MENU_CODE=MENU0024.

[79] Sección 1(1) de la Ley de Mediación Alemana.

[80] Ver Risse, SchiedsVZ 2012, 244, 246.

[81] Vea a Thümmel, adentro: Wilhelmi/Stürner, Post-M&A Arbitration, 2019, p. 213.

[82] Ver Risse, SchiedsVZ 2012, 244, 254.

[83] Sec. 796 a a c ZPO o sec. 278 (6) ZPO; véase también Risse, SchiedsVZ 2012, 244, 254.

[84] La Convención de las Naciones Unidas sobre los Acuerdos de Arreglo Internacional resultantes de la Mediación, que puede consultarse en: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/singapore_convention_eng.pdf..Sie fue firmada por 46 Estados en Singapur el 7 de agosto de 2019 y entrará en vigor el 12 de septiembre de 2020 tras su ratificación por Qatar como tercer Estado contratante, véase https://www.straitstimes.com/singapore/key-facts-about-the-convention.

[85] Ver https://www.gtai.de/gtai-de/trade/recht/rechtsmeldung/eu/welt-streitbeilegung-durch-mediation-die-singapur-konvention-128240b

[86] Véase el texto completo https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/singapur-konvention-mediationsvergleich-international-vollstreckbar-voraussetzungen-kein-eu-beitritt/

[87] Weigand, RIW 2019, número 11, sección de portada, I.

[88]  Los reglamentos de mediación de otras instituciones de arbitraje ofrecen motivos similares para el fracaso de la mediación.

[89] Renate Dendorfer-Ditges, dentro: Klowait/Gläßer, Ley de Mediación, 2ª ed. 2018, parte 3 N. – Mediación y Arbitraje, párr. 39.

[90] Ver Dendorfer/Lack, SchiedsVZ 2007, 195, 200. Sec. 17.4 de la Ley de Arbitraje Internacional de Singapur (https://sso.agc.gov.sg/Act/IAA1994#pr17-): «No se formulará ninguna objeción a la conducción de las actuaciones arbitrales por una persona por el mero hecho de que esa persona haya actuado previamente como conciliador de conformidad con este artículo».

[91] Vea el arte. 17 Abs. 3 Ley de arbitraje internacional de Singapur: «Cuando un árbitro o un juez obtenga información confidencial de una parte en el procedimiento arbitral durante el procedimiento de conciliación y éste concluya sin que las partes lleguen a un acuerdo para resolver su controversia, el árbitro o el juez, antes de reanudar el procedimiento arbitral, revelará a todas las demás partes en el procedimiento arbitral toda la información que considere importante para el procedimiento arbitral».

[92] Ver Dendorfer/Lack, SchiedsVZ 2007, 195, 196.

[93] Renate Dendorfer-Ditges, dentro: Klowait/Gläßer, Ley de Mediación, 2ª ed. 2018, parte 3 N. Mediación y Arbitraje Rz. 8

[94]  La SIAC es la institución de arbitraje, el SIMC la institución de mediación en Singapur. La cláusula Modelo-AMA (Arb/Med/Arb) es la siguiente: Las partes acuerdan además que, tras el inicio del arbitraje, intentarán de buena fe resolver la controversia por medio de la mediación en el Centro de Mediación Internacional de Singapur («SIMC»), de conformidad con el Protocolo Arb-Med-Arb del SIAC-SIMC que está en vigor por el momento. Todo arreglo alcanzado en el curso de la mediación se remitirá al tribunal arbitral designado por el SIAC y podrá dictarse un laudo consensuado en los términos convenidos.

[95] El número 14 de las Reglas de Mediación del HKIAC (https://www.hkiac.org/mediation/rules/hkiac-mediation-rules) estipula: Las partes se comprometen a no designar al mediador como árbitro, juez o representante, abogado o perito de ninguna de las partes en ningún juicio, arbitraje o procedimiento judicial posterior, ya sea que surja de la mediación o de cualquier otra controversia en relación con el mismo contrato. Ninguna de las partes tendrá derecho a convocar al mediador como testigo en cualquier adjudicación, arbitraje o procedimiento judicial posteriores que se deriven del mismo contrato.

[96] Nils Goltermann, dentro: Klowait/Gläßer, Ley de Mediación, 2ª ed. 2018, § 4, número marginal 24.

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