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COVID-19 y la fe pública notarial

COVID-19 y la fe pública notarial

El autor analiza el impacto de la COVID-19 en el desarrollo de la función pública notarial. Así, señala que si bien esta se ha incluido en la primera fase de reanudación de actividades; sin embargo, dadas las medidas de distanciamiento social y el riesgo de contagio, es necesario que las notarías ejerzan sus funciones a través de nuevas herramientas tecnológicas.

Por Mirko Maldonado-Meléndez

martes 19 de mayo 2020

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I. INTRODUCCIÓN

El estado de emergencia decretado a consecuencia de la pandemia de la COVID-19, con el consecuente aislamiento social obligatorio y paralización de actividades en todos los sectores (salvo las denominadas “actividades esenciales” establecidas en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM y sus sucesivas prórrogas) ha traído consigo la necesidad de un replanteamiento acerca del uso de las nuevas tecnologías en los diversos campos de actuación administrativa y de la vida cotidiana de los ciudadanos y de los agentes económicos, incluyendo acciones, usos y recursos tecnológicos en la vida cotidiana, que jamás imaginamos que tendríamos frente a nosotros.

Cuántos de nosotros crecimos leyendo las novelas de Julio Verne en “veinte mil leguas de viaje submarino”, “viaje al centro de la tierra”, “de la tierra a la luna”, historias que nuestras madres nos leían antes de dormir, o viendo series de televisión y películas futuristas de “ciencia ficción” que nos parecían irrealizables. Pues bien, aquellos relatos extraordinarios y fantásticos de escritores visionarios, han venido hoy a hacerse realidad. El uso de aplicaciones, dispositivos con múltiples funciones, desde nuevos gadgets, relojes que reciben llamadas telefónicas y hasta miden funciones corporales, pasando por semáforos que imponen papeletas y hasta drones que detectan infractores y aplican sanciones, etc.

Las administraciones públicas nacionales parecen haber quedado a la saga en cuanto al uso de las nuevas tecnologías, haciendo uso mínimo de las mismas, no obstante que en el ámbito privado se encuentran ampliamente extendidas. Baste observar cómo la figura del trabajo remoto o del teletrabajo, modalidad de prestación de servicios que actualmente permite que muchas empresas, organizaciones y personas naturales, puedan seguir llevando a cabo sus labores, a tal punto que ha sido reconocida por el propio Estado la necesidad de su uso, habida cuenta de la prohibición legal de abrir negocios, oficinas, centros productivos, colegios y universidades, entre otros.

En este punto, cabe reflexionar sobre la relevancia de la función notarial para la vida del país, la misma que, si bien se adscribe al sector público a través del Ministerio de Justicia (MINJUS) no se puede desconocer su importancia y pertinencia en tanto es bien sabido que la normatividad legal obliga a que diversos hechos y actos jurídicos realizados por personas naturales y jurídicas, precisen de la denominada “fe pública notarial” para su perfeccionamiento o legitimidad.

El motivo de este artículo, por tanto, pretende asomarse al análisis de los aspectos jurídicos y fácticos a considerar, ahora que nos encontramos ad portas de la reanudación progresiva de actividades en fases diferenciadas, y si bien se ha incluido en la primera fase a las actividades que desempeñan los notarios públicos, es fundamental pensar lo que sucedería en caso de eventuales retornos al aislamiento social obligatorio, pues la función notarial no es una actividad económica pura y simple, siendo fundamental repensar las formas en que el notario público puede y debe ejercer su función bajo las actuales circunstancias haciendo uso de la tecnología existente.

 

 

II. LA FE PÚBLICA Y LA FUNCIÓN NOTARIAL

La fe pública, es un atributo del notario público que, en virtud del poder con que ha sido investido por el Estado, otorga a los actos jurídicos sometidos a su constatación, la calidad de ciertos, fidedignos, conformes al ordenamiento legal, de modo que lo contenido en ellos sea tenido por verdadero.

Por su parte, al referirnos a la función pública notarial, podemos afirmar que es la que desempeña el notario dentro de su ámbito laboral frente a los particulares; este se dirige de forma imparcial con el fin de regular derechos y darles certeza jurídica (Gonzales Barrón, G.; 2009).

Esto nos lleva a explorar también la condición del notario público. Al respecto, Pedro ÁVILA ÁLVAREZ, señala que “el notario sirve al interés público o general al dar forma y autenticar los actos y negocios jurídicos de los particulares, a quienes sirve al mismo tiempo y prevalentemente, esto lleva a que se conserve la paz social mediante la afirmación del derecho” (1986).

Además, el artículo 2 del DL Nº 1049, Ley de Notariado, publicada el 25 de junio de 2008, señala los siguiente: “El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia”.

En ese mismo hilo conductor, el artículo 3 de la precitada ley prevé: “El notario ejerce su función en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial. El ejercicio personal de la función notarial no excluye la colaboración de dependientes del despacho notarial para realizar actos complementarios o conexos que coadyuven a su desarrollo, manteniéndose la responsabilidad exclusiva del notario”. Lo establecido en dicha disposición legal guarda concordancia con lo señalado en el artículo 6º de su reglamento, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante D.S. Nº 010-2010-JU [1].

III. LA FUNCIÓN PÚBLICA NOTARIAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Resulta necesario destacar el desarrollo jurisprudencial que nuestro Tribunal Constitucional ha plasmado en diversos expedientes, en relación a la figura del notario y su función pública de dar seguridad jurídica a terceros, a travésde la fe pública que ejerce, como es el caso del contenido en el fundamento jurídico 4 de la STC Nº 04-97 AI/TC [2] y en otras sentencias.

De modo similar se pronuncia el supremo intérprete de la Constitución en la STC Exp. Acum. Nº 0001/0003-2003-AI/TC, en el sentido de que la fe pública es aquella que imparte “un profesional de derecho que, en forma imparcial a independiente, ejerce una función pública, consistente en autenticar, redactar, conservar y reproducir los documentos, así como asesorar de manera imparcial a quienes soliciten su intervención, incluyéndose la certificación de hechos. Dicha intervención notarial implica, pues, una doble misión: dar fe pública y forma a los actos para así garantizar seguridad jurídica no solo a las partes sino también a los terceros”. Es decir, la fecha cierta y la legitimidad del acto o contrato en la escritura pública [3].

 

 

IV. LA FUNCION NOTARIAL Y EL USO DE NUEVAS TECNOLOGÍAS

Habiendo abordado la fe pública y la función notarial, desde el punto de vista doctrinal, legal y jurisprudencial, cabe ahora reflexionar acerca de la inconveniencia de no haber incluido la actividad de los notarios dentro de las denominadas actividades esenciales, con las restricciones del trabajo remoto y el uso de la tecnología al alcance, que en efecto se viene utilizando por las notarías para la verificación de identidades, registro de datos, seguimiento de títulos, etc.; ello sabiendo que en otros países la función notarial no se ha mandado a cuarentena y, si bien, no está funcionando de manera presencial, se ha comprendido la necesidad de que la sociedad, la economía, cuenten con la intervención de los notarios para la realización de negocios, operaciones, transacciones, actos jurídicos, respecto de los cuales la fe pública notarial es fundamental.

Las preguntas que surgen de inmediato son: ¿Estamos verdaderamente preparados para ello? ¿Es nuestro ordenamiento legal amigable para incorporar las herramientas tecnológicas en la función notarial?

Podríamos afirmar, en principio, que sí es posible en la medida que la ley no establece restricciones para su uso, por lo que se trata más bien de incorporar nuevas prácticas y atreverse a transitar por estas vías, hoy que el trabajo remoto y las labores a distancias parecen haber llegado para quedarse.

Pero, ¿es posible que el notario pueda dar fe pública a través del uso de las nuevas tecnologías? ¿Puede el gobierno enviar a cuarentena la función notarial?

Al respecto, el artículo 24 de la Ley del Notariado establece: Los instrumentos públicos notariales otorgados con arreglo a lo dispuesto en la ley, producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie. Asimismo, producen fe aquellos que autoriza el notario utilizando la tecnología de firmas y certificados digitales de acuerdo a la ley de la materia”.

Consideramos que, siendo lo más relevante la autoridad de que es investido el notario público, cabe preguntarse si el carácter “presencial” no debe limitarse a una presencia física del notario en un lugar determinado, sino en su capacidad para poder atestiguar la realización de los actos jurídicos y de los hechos o circunstancias vinculados a aquellos. Por ende, si esto puede realizarse a través del uso de cierto tipo de tecnologías, es perfectamente posible para el Notario producir fe pública. El uso de las herramientas tecnológicas y de telecomunicaciones, tales como video llamadas con el uso de plataformas o aplicaciones como Skype, Facetime, Zoom, e incluso el uso de aparatos más sofisticados como los denominados Drones (vehículos aéreos sin tripulación teledirigidos a control remoto) permitirían igualmente al Notario realizar constataciones o verificaciones en espacios físicos inaccesibles, para lo cual hay que considerar, por supuesto, la observancia de lo dispuesto por el artículo 2 del Ley Nº 30740, «Ley que regula el uso y las operaciones de los sistemas de aeronaves pilotadas a distancia» (RPAS) [4], del 22 de marzo de 2018.

En ese mismo hilo conductor, un antecedente que permitiría la actuación notarial por medios tecnológicos remotos sería el artículo 30 del TUO de LPAG, que permite el procedimiento electrónico en las administraciones públicas, siendo una de ellas la SUNARP. Dadas las medidas dictadas por el Poder ejecutivo, esto es, la emergencia sanitaria y el consecuente estado de emergencia declarado, así como las medidas de confinamiento y distanciamiento social, las libertades contenidas en el artículo 2 de la Constitución Política del Perú (a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11, 12, 24 apartado f) del artículo 2 de la CPP) se han visto claramente restringidas. Sin embargo, hay derechos y libertades que no deberían ser restringidos en la medida que se mantenga el objetivo de preservar la salud pública. La libertad de trabajo y empresa, la libre iniciativa privada, la libertad de asociación, son fundamentales para la reactivación económica progresiva y la función notarial en este ámbito se convierte en fundamental.

V. CONCLUSIONES

En definitiva, el no haberse considerado la actividad notarial dentro de las actividades esenciales o, al menos de manera parcial (a la manera de servicios mínimos, como está sucediendo con la administración de justicia) impide un reinicio pronto de las notarías a nivel nacional, retrasando así la reanudación de actividades que dependen, en gran medida, de la formalización de actos jurídicos, contratos, certificaciones, etc., que son de urgente atención y que, conforme lo hemos señalado líneas arriba, son perfectamente viables con el uso de la tecnología existente, de manera remota o a distancia, sin que necesariamente el establecimiento físico donde operan las notarías deba abrirse al público.

 

VI. REFLEXIÓN FINAL

Se hace indispensable repensar y -de ser el caso- modificar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes, a fin de otorgar plena libertad para incorporar el uso de las nuevas tecnologías para potenciar la función notarial, recordando que la buena administración de la misma se encuentra al servicio de la sociedad, de los usuarios y fortalece la seguridad jurídica.


[*] Mirko Maldonado-Meléndez es doctor en Derecho por la EHU. Presidente del Instituto Peruano de Buen Gobierno y Buena Administración (IPBGBA).

[1] Artículo 6.-

«Para los efectos de lo establecido en el artículo 3 del Decreto Legislativo, se tendrá en cuenta lo siguiente: 1. El ejercicio personal de la función notarial no excluye la colaboración de dependientes, sin que ello implique la delegación de la función notarial para realizar los actos complementarios o conexos que coadyuven al desarrollo de su labor, bajo responsabilidad del notario (…).»

[2] El mismo que señala lo siguiente: “Nuestro ordenamiento jurídico pertenece al sistema de Derecho Civil o Latino, y, como tal, a diferencia del Common Law, se basa en el derecho escrito y codificado. De acuerdo al artículo 2° del Decreto Ley N.° 26002. Ley del Notariado, nuestro país se adscribe al sistema de organización notarial de tipo latino, en virtud del cual el notario es un profesional de derecho que, en forma imparcial a independiente, ejerce una función pública, consistente en autenticar, redactar, conservar y reproducir los documentos, así como asesorar de manera imparcial a quienes soliciten su intervención, incluyéndose la certificación de hechos. Dicha intervención notarial implica, pues, una doble misión: dar fe pública y forma a los actos para así garantizar seguridad jurídica no solo a las partes sino también a Los terceros”.

[3] Véase la STC del Expediente Nº 0016-2002-AI/TC, del 30 de abril de 2006, en cuyos antecedentes se expone: «[E]l Tribunal consideró que la seguridad jurídica es un principio consustancial al Estado constitucional de derecho, implícitamente reconocido en la Constitución. Se trata de un valor superior contenido en el espíritu garantista de la Carta Fundamental, que se proyecta hacia todo el ordenamiento jurídico y busca asegurar al individuo una expectativa razonablemente fundada respecto de cuál será la actuación de los poderes públicos y, en general, de toda la colectividad, al desenvolverse dentro de los cauces del Derecho y la legalidad».

[4] Cfr. el artículo 8 del Convenio sobre Aviación Civil Internacional, conocido como Convenio de Chicago, que regula el uso y operaciones de las aeronaves sin piloto o aeronaves pilotadas a distancia (RPAS).

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