I. INTRODUCCIÓN 

En el imaginario popular se le atribuye a Antonio Raimondi, la definición del Perú como un “mendigo sentado en un banco de oro”. ¿A qué se refería con ello Raimondi? Seguramente es una de las preguntas que, con ocasión de las clases escolares nos hemos hecho, sobretodo quienes hemos deseado -profundamente- encontrar ese banco de oro. Sucede que, Raimondi, ante todo, fue un gran admirador de la variedad de recursos naturales que existían en nuestro país. No solo los recursos minerales, sino -fundamentalmente- los extensos y diversos recursos biológicos que el Perú posee. Son ese conjunto de recursos biológicos, los que conforman una riqueza que -recién en los últimos años- está cobrando un valor muy alto en nuestro país.

Lamentablemente, como se desprende de la frase atribuida a Raimondi, no somos conscientes de dónde estamos sentados, ni la importancia que la biodiversidad tiene para nosotros. Orgullosamente llevamos en nuestro escudo nacional un hermoso y triste ejemplo de ello: el árbol de la quina. A raíz de una epidemia de malaria del siglo XVII, un derivado de este árbol (la quinina) fue utilizado para el tratamiento contra la malaria y, recientemente, también se le están atribuyendo -lo que debe ser corroborado por la ciencia- propiedades contra la COVID-19. Lo que pudo ser un magnífico descubrimiento para la humanidad, también fue -tristementemte- el origen de la sobreexplotación del recurso natural, cuya actual situación es delicada.

Así como la quina, existen muchas otras especies conocidas que, gracias al aporte de la ciencia, pueden tener una gran importancia para el ser humano, como el camu camu, la quinua, la maca, entre otras menos comerciales. De igual manera, existe otro cúmulo de especies que habitan en el territorio nacional y pueden tener mucha utilidad para el ser humano. Sin embargo, a falta de conocimiento científico, no podemos saber su valor real y quedan en el olvido.

II. LA TUTELA JURÍDICA DE LA BIODIVERSIDAD

La protección jurídica de la biodiversidad no es un simple anhelo, es un deber del Estado. Tan es así que el art. 68 de la Constitución Política establece: “El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas”. Esta norma es, lo que en terminología jurídico-constitucional se conoce, un principio. Ergo, para evitar problemas de inseguridad jurídica, requiere de un desarrollo -legislativo usualmente- que concrete en reglas específicas el espíritu contenido en esta norma.

En el caso de la protección de la biodiversidad, su desarrollo se da en diversas leyes como la Ley N° 26839 (Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica), Ley N° 28216 (Ley de protección al acceso de la diversidad biológica y los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas) y Ley N° 26834 (Ley de áreas naturales protegidas). La normativa en comentario, y normas conexas, determinan los deberes administrativos concretos del Estado y los ciudadanos para prevenir o mitigar el impacto sobre la biodiversidad. En buena cuenta, a través de esta normativa el Estado fija el estándar de comportamiento, sobre el cual se ha de determinar tanto la juridicidad administrativa sancionadora como la penal.

Uno de los principales instrumentos para la adecuada tutela de la biodiversidad biológica fue la creación de Áreas Naturales Protegidas (ANP), las cuales son espacios físicos destinados a la protección de la biodiversidad y valores asociados. Estos espacios son islas que, por sus características propias, permiten la conservación de la biodiversidad para las futuras generaciones. No sólo el Perú las tiene, casi todo país posee espacios que ha destinado a dicho fin.

III. LA TUTELA JURÍDICO-PENAL DE LAS ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS

El sistema jurídico, frente a la infracción de un deber administrativo, puede acudir al sistema jurídico administrativo-sancionador o al sistema jurídico penal. La diferencia entre uno y el otro, desde nuestra perspectiva, obedece a criterios cuantitativos y no cualitativos, porque -tal como el caso de la tutela jurídica del ambiente lo demuestra- ambos tienen un mismo fundamento: la infracción de un deber jurídico -administrativamente configurado- de tutelar el ambiente [1]. La diferencia se da en función de la importancia del deber y, en casos de deberes comunes, en función de la mayor proximidad de la acción al resultado lesivo, según los criterios preestablecidos normativamente.

Es, ciertamente, complejo -dentro de un ordenamiento jurídico antropocéntricamente configurado- legitimar la creación de una norma penal que tutele a las áreas naturales protegidas, sobretodo si se asocia un origen ecocéntrico a su existencia (conservación del ambiente en sí mismo). Precisamente, tal como sucede en el caso alemán [2], la compatibilidad de la tutela jurídico-penal de las áreas naturales protegidas con el sistema dominante de legitimación penal (la teoría del bien jurídico) es manifiesto y, hasta el momento, es un espacio poco explorado por la doctrina que sostiene esta teoría. No obstante, en la práctica, existen diversos ordenamientos jurídicos que han optado por tutelar de forma directa a las acciones que atenten contra las finalidades de las áreas naturales protegidas, como es el caso alemán (Art. 329 III del StGB), colombiano (Art. 337 del Código penal) o el caso ecuatoriano (Art. 245 del Código penal).

En el caso peruano, una apresurada y somera aproximación al tema nos podría inducir al error de considerar que las áreas naturales protegidas no se tutelan. Dicha primera aproximación sería parcialmente cierta. En efecto, el Código penal no tiene un delito que directamente tutele las áreas naturales protegidas (somos de la opinión de que sí lo debería tener), como las otras legislaciones; sin embargo, sí se tutela -aunque de forma indirecta- a las áreas naturales protegidas. Para comenzar, el Código penal establece una agravante al delito de usurpación (Art. 204, numeral 4 del Código penal), el cual sanciona el acto de desposesión -a través de los medios previstos por el tipo base- realizado dentro de los linderos de un área natural protegida.

Asimismo, dentro del plano estrictamente ambiental, cuando un acto de minería ilegal se produce dentro del área de un ANP, también configura una acción agravada (Art. 307, literal b, numeral 2). Si tenemos en cuenta que lo que se encuentra detrás del delito de minería ilegal es un acto de contaminación ambiental, especialmente dañino por la acción minera ilegal, resulta coherente que se de este plus de lesividad.

También se sanciona el tráfico o depredación de especies de flora y fauna (Art. 309, numeral 1, con los tipos bases arts- 308, 308-A, 308-B y 308-C del Código penal) al interior del ANP; o cuando un acto de destrucción del bosque (Art. 310 del Código penal) o de tráfico de productos forestales maderables (Art. 310-A del Código penal) o se obstruye el procedimiento de fiscalización (Art. 310-B) al interior de un ANP (Art. 310-C, numeral 1, del Código penal).  En todos estos supuestos, se trata de la destrucción o extracción de la biodiversidad, cuya protección es la finalidad del área natural protegida, lo que explica la existencia de la agravante.

Finalmente, de forma indirecta, puede acudirse a otros tipos penales, en los cuales se tutela al ambiente, sin importar si la acción es o no realizada en un ANP, como el delito de alteración del ambiente (Art. 313 del Código penal) o los delitos de responsabilidad funcionarial ambiental.

Tal como lo afirmamos, no existe una tutela directa, pero indirectamente sí se tutela ciertas finalidades de las áreas naturales protegidas. Aparentemente, el modelo actual podría ser suficiente y no se requeriría una tutela penal autónoma de las áreas naturales protegidas. Las finalidades que tiene un área natural protegida no se agotan en la tutela de la biodiversidad, sino que también se extienden a otras finalidades como el aseguramiento de la provisión de los servicios ecosistémicos existentes al interior del ANP. Dada su importancia para el ANP y, para el aseguramiento del cumplimiento de los deberes estatales de tutela de la biodiversidad, sí se justificaría la creación de un tipo penal autónomo que sancionara las acciones contra las finalidades de constitución del ANP.

Naturalmente, con esta pequeña contribución -surgida en el Día Internacional de la Biodiversidad-, solo deseamos introducir este tema para el debate de la doctrina. Existen problemas más complejos que habrán de superarse para poder materializar esta propuesta, como la fundamentación de la legitimidad de un tipo penal que tendría -aparentes y remarcamos sólo aparentes- matices ecocéntricos al interior de un sistema antropocéntricamente configurado. Quizá la superación de este problema pase por darle una mirada menos romántica a las ANP´s y enfatizar su importancia -actual y potencia- para el Perú y la humanidad. A partir de ello, podríamos compatibilizar la tutela jurídica de este sector tan importante del ambiente con los fundamentos subyacentes a nuestro sistema jurídico constitucional.