I. CONSIDERACIONES PREVIAS

Mediante Resolución Ministerial N° 142-2020-PRODUCE, se aprobó el “Protocolo Sanitario de Operación ante la COVID-19 del sector producción para el inicio gradual e incremental de la siguiente actividad de servicio, de la Fase 1 de la Reanudación de Actividades”, que como anexo forma parte de la presente resolución ministerial, en materia de restaurantes y afines autorizados para entrega a domicilio, con propia logística del establecimiento y protocolo de seguridad y recojo en local (Anexo Único).

Este Anexo Único es el documento técnico denominado protocolo de restaurantes y afines autorizados para entrega a domicilio (con propia logística del establecimiento y protocolo de seguridad y recojo en local).

 

Este protocolo me lleva a analizar si en la próxima fase de reanudación de actividades y/o en la “nueva normalidad”, se permitirá que las aplicaciones de reparto como Rappi, Glovo y Uber Eats, puedan realizar esta labor, y si se exigirá a las empresas por aplicativo la formalización de los riders, es decir, que se encuentren registrados en la planilla de la empresa, en consecuencia, dotarles de derechos laborales mínimos. A continuación desarrollaremos el tema de las empresas por aplicativo sin corona, los delivery: ¿autónomo o dependiente? En busca de una urgente y necesaria regulación laboral en tiempos de pandemia.

II.REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO PARA CONVERTIRSE EN RIDER

En los últimos años han proliferado los riders, van por las calles en motos o bicicletas, un  negocio rentable que mueve millones al año en favor de las empresas, sin embargo nos preguntamos, que tan fácil resulta convertirse en un rider, para ello realicé una investigación en una de las más populares empresas de reparto, cuyo nombre mantendremos en reserva, esta investigación dio el siguiente resultado:

 

• Para convertirte en un rider tienes que ser mayor de 18 años, tener un vehículo (bicicleta o motocicleta), smartphone con acceso a internet y darte de alta como profesional independiente.

• Ingresar a la página web, buscar la pestaña entrega con nosotros.

• Una vez dentro sale una pestaña con el siguiente texto: regístrate y sal a las calles en menos de 24 horas, a continuación te piden que escribas apellidos y nombre, correo electrónico, ciudad y número de celular.

• Al correo electrónico que registraste, te llega un mensaje con un vínculo, que al presionarlo te direcciona a un curso de capacitación virtual que dura aproximadamente 30 minutos.

• La pregunta de inicio es ¿qué usarás? Moto o bicicleta

• Luego de hacerte ver videos tutoriales y al finalizar cada video, te hacen una batería de preguntas con respuestas múltiples, una vez finalizada te indican que te llegara un correo para crear tu perfil.

• Al correo electrónico que registraste, te llega un mensaje con un vínculo, en el que te indican: “para corroborar tu identidad y tus antecedentes penales y judiciales se debe llenar un formulario”, dándote una ruta, que al presionarlo te direcciona al precitado formulario, en el cual te piden tus nombres, apellidos, el tipo de vehículo que utilizaras (moto o bicicleta), numero de documento de identidad, el número del documento del país de origen, fecha de nacimiento, numero de celular, número de placa de la moto, foto nítida de tu DNI y finalmente el lugar donde laboraras.

• Luego de haber corroborado tus antecedentes penales, policiales y judiciales, te dan luz verde para que actives el App y puedas empezar con el trabajo de rider.

III. CONDICIONES LABORALES DE LOS RIDERS

Este conjunto de condiciones fueron obtenidas de las páginas web de Glovo [1] y Rappi [2], las cuales presentamos sin hacer distinción a que empresa pertenecen, con el objeto de tener un panorama general e ilustrativo, siendo las siguientes:

• El aplicativo es una plataforma que pone en contacto a usuarios clientes, usuarios establecimientos y usuarios repartidores, si un cliente quiere algo de algún establecimiento de la ciudad lo pide a través de la App y el repartidor que lo desee realiza el pedido, así que a través de la plataforma los clientes pueden realizar cualquier tipo de pedido en la ciudad y recibirlo en cuestión de minutos, te puedes conectar con la plataforma en diferentes horas del día.

• Los repartidores prestan el servicio por cuenta y riesgo propio y liberan a los usuarios de cualquier responsabilidad que pudiera surgir durante la prestación del servicio de reparto.

• Flexibilidad de horarios, días, puedes combinar con cualquier otra actividad o profesión, nunca estarás solo, el App estará contigo para cualquier problema que pueda surgir, lo más importante según la plataforma digital es que no tienes jefe.

• Si eres un repartidor nuevo, no tienes puntuación de excelencia hasta haber entregado 50 pedidos. Mientras vas haciendo pedidos tu puntuación de excelencia se va calculando, pero no es efectiva. Es decir, tienes acceso a reservar horas a la vez que la media de repartidores de tu ciudad. Una vez hayas llegado a los 50 pedidos entregados, tu excelencia se hará efectiva. Podrás ver tu puntuación en tu perfil en la app, y tendrás acceso a las horas en función de ella.

• Por cada pedido recibes una cantidad base fija (S/ 1.2), que se añadirá una cantidad variable en función de los kilómetros recorridos (S/ 0.70) y el tiempo de espera en el establecimiento (S/ 0.02), dirección extra (S/ 1.5), cuantos más pedidos más dinero podrás generar.

• El periodo de liquidación es cada dos semanas, al cabo de los cuales se te liquidara de todos los pedidos atendidos y recibirás el pago en tu cuenta bancaria.

• La empresa te facilita la mochila cubica, soporte de móvil y batería externa para el móvil, una vez finalizado el proceso onboarding, al momento de ir a la oficina y recoger los materiales, debes abonar previamente a la cuenta de Glovo el importe de S/ 100 por el material, la diferencia de S/ 50 será descontado de tu primera facturación. Adicional a ello, se descontará de tu primera facturación S/ 17.5 por la verificación de antecedentes que realiza la empresa. Por último quincenalmente se descuenta S/ 20 por gestión administrativa.

• El sistema de excelencia está pensado para asegurarte suficientes pedidos cuando estés conectado a la plataforma, para aumentar las ganancias y evitar que todos los repartidores estén conectados a las mismas horas, el acceso a las horas está limitado, cada repartido tiene una puntuación de excelencia, que regula quien tiene prioridad al reservar horas, esto se logra siendo amable y rápido, intenta conectarte en horas de alta demanda ya que estas te darán más ingresos y sobre todo más puntuación en el sistema de excelencia que luego te permitirá reservar más horas. Se puede reasignar a través de un botón el pedido a otro repartidor lo cual no te quita puntos. El calendario para reservar horas se abre dos veces a la semana los lunes a partir de las 16:00 horas puedes reservar horas para el fin de semana y los jueves a las 16:00 para el principio de la semana siguiente. El calendario se abre primero para los repartidores que tienen mayor excelencia, pero si necesitas quitar horas puedes mandar un correo a [email protected] con el asunto horas desde la dirección de correo electrónico registrado en globo.

• Recomendaciones: realiza el checkin minutos antes y confirmar que estarás disponible en las horas que hayas seleccionado, encender el botón de auto aceptación de pedidos para que los pedidos ingresen más rápido, tengas más pedidos y mayores ingresos, recuerda estar dentro del área delimitado de reparto – zona verde, no estar fuera de la zona de cobertura de actuación porque la App no te asignara pedidos.

• El App te muestra cual es el pedido, el punto de recogida y el punto de llegada. En el punto de recogida te puedes encontrar con tres tipos de pedidos, pedios partner que son aquellos establecimientos con el que globo tiene acuerdo de colaboración en la mayoría de los casos son de comida, en ciertos establecimientos te indicaran que pagues en efectivo por seguridad, de manera que no cargues montos altos de efectivo. Pedido no partner, que son establecimientos con los que Glovo no tiene acuerdo de colaboración por lo tanto estos pedidos se tienen que recoger, pagar y entregar, la App te indicara el método de pago a utilizar (efectivo o tarjeta). Pedido transporte que consiste que solo tienes que recoger y entregar sin necesidad de pagar ejemplo un sobre una mochila, te firma el cliente en el App y luego le entregas.

IV. RASGOS DE LABORALIDAD PARA DETERMINAR UNA RELACIÓN ENCUBIERTA

El artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR establece: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita, y el segundo, en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece”.

Por su parte, el inciso 2 del artículo 2 de la Ley N° 28806, Ley General de la Inspección del Trabajo prevé: “El funcionamiento y la actuación del Sistema de Inspección del Trabajo, así como de los servidores que lo integran, se regirán por los siguientes principios ordenadores: (…) en caso de discordancia, entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados”.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en el fundamento 3 de la STC N° 1944-2002-AA/TC [3], sobre el principio de primacía de la realidad señala que, “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”.  

Las nuevas formas de trabajo a través de plataformas digitales, van sacando ventaja a las vetustas normas laborales, en una realidad en la que deberían ir a la par, los nuevos cambios sociales con las normas, ello con el objeto de no dejar desamparados a estos trabajadores y ser indirectamente cómplices de abusos de empresas que se aprovechan de esa coyuntura para sacar ventaja. En este nuevo tiempo o la nueva normalidad, es cuando los operadores del derecho, deben adaptarse al nuevo cambio y en base a ello establecer nuevos rasgos de laboralidad para determinar una relación encubierta; así como se viene dando en repetidas sentencias de juzgados de España, por ello me permito citar algunos de ellos:

​​1. Sentencia 53/19 del Juzgado de lo Social 33, Madrid, de 11 de febrero de 2019:

• La existencia de una posición de desigualdad entre el rider y la empresa, toda vez que el rider no interviene en la conformación del contenido del contrato, limitándose a asentir las condiciones impuestas.

• El rider, para realizar su actividad necesariamente se debe integra a la plataforma y desde ella recibe las ofertas de servicios preseleccionados por la empresa, que mantiene un completo control de la actividad desempeñada.

• El rider nunca podría realizar su tarea desvinculado de la plataforma digital en la que se integra: es impensable que con su vehículo y su móvil pudiera transportar mercancías entre proveedores y clientes. Si decidiera emprender por sí mismo este tipo de actividad como auténtico autónomo, estaría condenado al fracaso y sus posibilidades de crecimiento como emprendedor serían nulas, ya que el éxito de este tipo de plataformas, se debe al soporte técnico proporcionado por las TIC que emplean para su desarrollo y a la explotación de una marca.

• El escaso valor que para el desarrollo de la actividad empresarial que tienen los medios materiales que corren a cargo del repartidor, vehículo y móvil, comparados con el de la aplicación y la marca que son propiedad de empresa.

 

2. Sentencia 371/2018 del Juzgado de lo Social 5, Valencia, de 10 de junio de 2019:

 

• El rider o repartidor no es libre de no aceptar un pedido, ya que la aplicación valora el servicio con distintas métricas (primero, la barra de porcentaje de pedidos aceptados y, después, los porcentajes de asistencia, cancelación de disponibilidad en la franja reservada, asistencia a picos y trade) lo que obviamente será tomado en consideración por los algoritmos de asignación de pedidos para una mayor eficacia del sistema y la creación de perfiles.

• Mantiene geolocalizado al rider para asignarle tareas, controlar los kilómetros recorridos, el tiempo de espera, el tiempo de demora, sabe dónde te encuentras, a donde vas, que es lo que entregas o los pedidos entregados, permitir la franja horaria de trabajo, te asigna una remuneración, te hace los descuentos, valora tu calificación y desempeño para asignarte más tareas en mejores turno y horarios.

 

3. Sentencia 510/18 del Juzgado de lo Social 19, Madrid, de 22 de julio de 2019:

 

• La empresa regula la forma de efectuar la entrega, la forma del comportamiento del rider con expresas prohibiciones, como no se puede beber alcohol, no se puede consumir sustancias estupefacientes, no se puede insultar, no se puede entrar con el casco puesto en la cabeza ni al restaurante ni a las casas de los clientes.

• El rider no maneja información sensible, siendo la empresa la única poseedora de la información necesaria para el manejo de sistema de negocio.

 

Considero que otro rasgo de laboralidad constituye el hecho, que la empresa “facilita” la mochila cúbica, soporte de móvil y batería externa para el móvil, una vez finalizado el proceso onboarding, al momento de ir a la oficina y recoger los materiales, el rider indirectamente está obligado a paga por estos aditamentos, ya que no podría realizar el servicio sin contar con la mochila cubica distintiva de la marca.

V. PROYECTO DE LEY

La problemática expuesta y analizada en este trabajo, nos llevan a plantear una solución urgente, basada en la dación de una norma en la que se reconozcan los derechos laborales de los repartidores o riders, una norma que establezca un régimen laboral especial para este grupo de trabajadores y para todos aquellos que realicen labores análogas a través de plataformas digitales.

Este proyecto de ley deberá regular un régimen especial de los trabajadores de plataformas digitales, con las siguientes particularidades:

• Suscripción de un contrato debidamente registrado ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

• Jornada de trabajo.

• Jornada pasiva.

• Remuneraciones.

• Condiciones laborales.

• Beneficios sociales: vacaciones, compensación por tiempo de servicios y gratificaciones.

• Seguridad social (salud y pensiones).

• Seguridad laboral.

• Derechos colectivos.

• Responsabilidad de la empresa.

VI.CONCLUSIONES

 

• Debemos prepararnos para afrontar tiempos en los cuales los trabajadores son desplazados por maquinas, tiempos en los que el ecosistema laboral no deja de evolucionar y las normas permanecen estáticas, es necesario que el Gobierno emita una norma que regule estas nuevas realidades laborales, donde se establezca un régimen laboral especial para los trabajadores de plataformas digitales, con lo cual se logrará dotar de seguridad jurídica a los empleadores y trabajo digno a los repartidores.

• Aún no contamos con pronunciamientos de nuestros tribunales judiciales y administrativos, en casos de trabajadores en plataformas digitales. Por ello, en un futuro no muy lejano, cuando se tenga entre manos una demanda o denuncia, los jueces y los inspectores del trabajo, deberán encontrarse debidamente capacitados, para afrontar y poder dar solución al caso concreto.

• Se debe lograr una verdadera responsabilidad empresarial, lograr que los empresarios puedan comprender, que las nuevas tecnologías están puestas para hacernos más fácil la vida, y no para perjudicar una vida o para aprovecharse de las necesidades de los trabajadores.

• Los avances tecnológicos se dan para crear confortabilidad, bienestar social y no para crear malestar social (desprotección hacia el trabajador).