I. INTRODUCIÓN

En el artículo 50 de nuestra Constitución Política se consagra que, “[e]l Estado tiene a su cargo la sanidad pública y cuida de la salud privada, dictando las leyes de control higiénico y sanitario que sean necesarias, así como las que favorezcan el perfeccionamiento físico, moral y social de la población”.

En esa línea, conocido el alcance mundial del SARS-CoV-2, mediante Decreto Supremo N° 008-2020-SA, el Gobierno dispuso el estado de emergencia sanitaria que recientemente ha sido prorrogado mediante D.S. N° 020-2020-SA, hasta el  7 de setiembre del 2020; asimismo, atendiendo al inicio de la curva ascendente de casos de COVID 19 en el Perú a mediados del mes de marzo, mediante el Decreto de Supremo N° 044-2020-TR, se dispuso el estado de emergencia nacional y el aislamiento social (cuarentena) en todo el territorio peruano, cuyo plazo, con diversas prórrogas, actualmente, mediante Decreto Supremo Nº 094-2020-PCM se ha ampliado hasta el próximo 30 de junio.

Sin embargo, debemos manifestar que, a nivel mundial, en los países que han superado esta pandemia, la medida de aislamiento social alcanzó su plena eficacia solo con la implementación de otras medidas sanitarias complementarias tales como el lavado de manos constante, el uso de mascarilla y el distanciamiento físico, según la OMS, mal llamado distanciamiento social.

Si en diversos países del mundo, el cumplimiento de las medidas sanitarias y sociales ha contrarrestado eficazmente la propagación de la COVID-19, podemos entender entonces, sin más esfuerzo, cuál es la causa de que la curva de contagios en nuestro país siga en ascenso.

II. EL DISTANCIAMIENTO FÍSICO COMO MEDIDA NECESARIA PARA CONTRARESTAR EL AVANCE DEL CORONAVIRUS

 

Sin perjuicio del uso de mascarillas y lavado de rostro y manos constantemente como medidas imprescindibles para contrarrestar la COVID-19, resulta de vital importancia cumplir con el distanciamiento físico, lo que no significa más que estar físicamente separado con otras personas [1].

La OMS recomienda mantener una distancia de al menos un metro con los demás, siendo una medida general que todas las personas deberían adoptar incluso si se encuentran bien y no han tenido una exposición conocida a la COVID-19.

En esa línea, mediante Decreto Supremo N° 008-2020-SA, en el numeral 2.1.3 de su artículo 2, referente a los espacios públicos y privados, se estableció como medida necesaria “la restricción de actividades o eventos que impliquen la concentración de personas en espacios cerrados o abiertos que ofrezcan mayores riesgos para la transmisibilidad del COVID-19, corresponde a la autoridad competente evaluar los riesgos para determinar la pertinencia de su realización”. (El énfasis es nuestro).

Posteriormente, el artículo 7 del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM prevé que, “(…) se deben evitar aglomeraciones y se controla que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios”.

Ahora bien, respecto a los espacios de trabajo, la OMS, con fecha 16 de abril de 2020, refiriéndose los principios a tener en cuenta a la hora de plantear el desconfinamiento, estableció la importancia de “establecer medidas preventivas en los lugares de trabajo y promover medidas como teletrabajo, el escalonamiento de turnos y cualesquiera otras que reduzcan los contactos personales”

Ello se replicó en los lineamientos fijados por la Resolución Ministerial N° 239-2020-MINSA para la elaboración del “Plan para la Vigilancia, Prevención y Control de COVID-19 en el Trabajo”, en donde se dispuso la aplicación de medidas preventivas de aplicación colectiva dirigidas al control del medio o vía de trasmisión de la COVID 19 en el ambiente de trabajo, las cuales se implementan considerando criterios: “[El] [d]istanciamiento social de 1 metro entre trabajadores, además del uso permanente de protector respiratorio, mascarilla quirúrgica o comunitaria según corresponda”. De la misma forma, se ordenó el distanciamiento en “(…) comedores, ascensores, vestidores, cafetines, medios de transporte y otros, estos deberán mantener el distanciamiento de 1 m respectivo entre usuarios y deberá respetar los turnos previamente establecidos; (…) reuniones de trabajo presencial se deberá respetar el distanciamiento respectivo y uso obligatorio de mascarillas, este tipo de reuniones se programará de manera excepcional; [evitar] aglomeraciones durante el ingreso y salida del centro de trabajo”; entre otros.

Es necesario, entonces, que todo empleador despliegue las medidas correspondientes para que estos lineamientos se hagan efectivos. Ante ello surge la necesidad viabilizar la aplicación de horarios escalonados en las empresas, que será definido en virtud a las características de la actividad, el espacio de labores y las características de la prestación.

III. REGULACIÓN DE LOS HORARIOS ESCALONADOS:

Los horarios escalonados, son una sencilla manera de distribuir los horarios de trabajo en el centro de labores, con la finalidad de disminuir la congestión en la entrada y salida de trabajadores y atender de manera eficiente las necesidades de la empresa.

En efecto, es por tal motivo que su adopción ha sido incluida como parte de las medidas necesarias en este contexto de emergencia sanitaria, así mediante Decreto de Urgencia N° 029-2020, se estableció como medida para reducir el riesgo de propagación de la COVID-19 lo siguiente:

Artículo 25. Modificación de turnos y horarios de la jornada laboral

Autorizase a los empleadores del sector público y privado para que, durante el plazo de vigencia de la emergencia sanitaria, puedan modificar y establecer de manera escalonada los turnos y horarios de trabajo de sus trabajadores y servidores civiles como medida preventiva frente al riesgo de propagación del COVID-19, sin menoscabo del derecho al descanso semanal obligatorio.

Sin embargo, el artículo 25 del Decreto de Urgencia  N° 029-2020, como norma que faculta la modificación del horario de trabajo, salvando su necesidad generalizada en el periodo de emergencia sanitaria que se agudiza a inicios de la Fase 2 de la “Reanudación de Actividades Económicas”, no alberga un supuesto nuevo en la normativa laboral.

En efecto, el artículo 6 del T.U.O. de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo Nº 007-2002-TR (04/07/2002), faculta la modificación del horario de trabajo, en los siguientes términos:

 Artículo 6: Facultad del empleador

Es facultad del empleador establecer el horario de trabajo, entendiéndose por tal la hora de ingreso y salida, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2 inciso d). Igualmente está facultado a modificar el horario de trabajo sin alterar el número de horas trabajadas (…). (El énfasis es nuestro)

 

Ahora bien, el horario de trabajo es simple y llanamente el momento exacto de comienzo y final de la jornada de trabajo, siendo también facultad del empleador el establecerlo.

En esa línea, el empleador está facultado a modificar, de manera colectiva o individual, el horario de trabajo sin alterar el número de horas trabajadas, a fin de implementar horarios de trabajo escalonados.

Incluso en el sector público, por medio del Decreto Supremo Nº 083-2009-PCM, se autorizó a los titulares de las entidades de la Administración Pública a modificar y establecer horarios escalonados de inicio y término de la prestación de servicios, en el ámbito de la provincia de Lima y de la Provincia Constitucional del Callao, previendo una diferencia de treinta (30) minutos entre cada rango de dicha escala; salvo que existan razones fundamentadas para establecer diferencias entre rangos menores o mayores.

En ese sentido, debemos dejar en claro que la modificación del horario de trabajo se circunscribe al ejercicio del ius variandi, reconocido en el artículo 9 del T.U.O. del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR (LPCL), que, en el segundo párrafo de su artículo 9, textualmente refiere: “El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. (El resaltado es nuestro)

Sin embargo, existe la posibilidad de cuestionar tal medida, siempre que esta no se aplique de manera razonable. Así, cuando la modificación se fije de manera colectiva mayor a una (1) hora y la mayoría de los trabajadores no estuviera de acuerdo, en base a argumentos sólidos, podrán acudir a la autoridad administrativa de trabajo para que se pronuncie sobre la procedencia de la medida en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles. Lo que también puede ser cuestionado de modo singular a modo de acto hostilidad laboral; por lo que, se accionará su derecho de acuerdo al procedimiento previsto en la parte in fine del artículo 30 del LPCL, siendo eventualmente resuelto de manera definitiva en vía judicial.

Sin embargo, en el marco social expuesto, la implementación de la medida de horarios escalonados se sustenta en la obligación de –valga la redundancia– implementar el plan “Plan para la Vigilancia, Prevención y Control de la COVID- 19 en el Trabajo”, de conformidad con los lineamientos establecidos por la  Resolución Ministerial N° 239-2020-MINSA y en observancia del deber de prevención establecido por la Ley Nº 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, el cual establece que, “el empleador garantiza, en el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores”.  

Siendo así, la implementación de horarios escalonados constituye una causal justificante para la modificación de horarios de trabajo.

                                         

IV. DESARROLLO DE HORARIOS ESCALONADOS:

 

En la línea de lo expuesto, es viable y necesario el establecimiento de horarios de trabajo escalonados; sin embargo, consideramos que es una medida que debe implementarse cuando no sea posible el trabajo remoto, pues este último cumple con mayor eficacia los fines de no aglomeración de personas en espacios públicos y privados.

Ahora bien, se identifica que las actividades de menor control y mayor concentración de personas y trabajadores se desarrollan en los horarios de ingreso, salida y refrigerio.

La necesidad de varios horarios de ingreso, salida y refrigerio, responde a la relación entre la cantidad de trabajadores y el espacio de trabajo, a efectos de garantizar el distanciamiento físico.

La determinación de los horarios de trabajo y refrigerios, será determinada en mérito a las funciones de cada trabajador, la actividad de la empresa, las condiciones de la prestación y la duración de la jornada de trabajo.

1. Naturaleza de las funciones: Algunos centros de labores pueden determinar grupos de trabajo que individualmente permitan el desarrollo de la actividad de la empresa, lo que necesariamente trae consigo la evaluación de las funciones de cada trabajador.

2. Actividad de la empresa: En algunos centros de trabajo, el empleador deberá analizar cómo es que se desarrolla su actividad. En los casos en los que la empresa se someta a un horario de atención establecido, deberá distribuir los horarios de trabajo de modo que le permita cumplir con dicha atención a los clientes, es decir, el horario de atención al público, determinará cuantos horarios escalonados puedan establecerse (naturalmente en el caso de las entidades públicas). Siendo que, en mérito a la necesidad de la empresa y la no aglomeración del personal, podría incrementarse o reducirse el horario de atención al público.

3. Condiciones de la prestación: En algunos casos deberá evaluarse en donde y bajo qué condiciones se resta el servicio a la empresa, para determinar la idoneidad de horarios escalonados, así como, eventualmente, la cantidad de los mismos a implementar.

4. Duración de la jornada de trabajo: El empleador está facultado para efectuar modificaciones de la jornada de trabajo para acondicionar horarios escalonados, dentro del marco legal vigente y la línea prevista por la Constitución Política del Perú que en su artículo 25 señala que la jornada de labores no podrá ser mayor a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales. Así puede establecerse:

a. Jornadas compensatorias de trabajo, de tal forma que en algunos días la jornada ordinaria sea mayor y en otra menor de ocho (8) horas, sin que en ningún caso la jornada ordinaria exceda en promedio de cuarenta y ocho (48) horas por semana.

b. Turnos de trabajo fijo o rotativo, los que pueden variar con el tiempo según las necesidades de la empresa y el distanciamiento físico en el centro de trabajo.

c. Jornadas acumulativas o atípicas, en cuyo caso el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo.

d. Reducir o ampliar el número de días de la jornada semanal del trabajo, encontrándose autorizado a prorratear las horas dentro de los restantes días de la semana, considerándose las horas prorrateadas como parte de la jornada ordinaria de trabajo.

La reducción de la jornada sin prorrateo de horas no podrá originar una reducción en la remuneración que el trabajador haya venido percibiendo. Solo por convenio se permite reducir proporcionalmente la remuneración, en virtud al Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, sin perjuicio de considerar lo previsto en el D.S. N° 011-2020-TR, como medida extraordinaria, para mantener la vigencia de la vínculo laboral y la percepción de una remuneración.

5. Horarios de refrigerio escalonados: El horario de refrigerio puede también preverse de modo escalonado, pues el artículo 7 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, solo refiere que “en el caso de trabajo en horario corrido, (…) El tiempo dedicado al refrigerio no podrá ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos (…)”.

Sin embargo, para determinar dichos horarios debemos prever que el artículo 15 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR precisa que: “(…) el tiempo de refrigerio (…) deberá coincidir en lo posible con los horarios habituales del desayuno, almuerzo o cena. El empleador establecerá el tiempo de refrigerio dentro del horario de trabajo, no pudiendo otorgarlo, ni antes ni luego del mismo”.

V. EFICACIA DE LA MEDIDA A NIVEL GENERAL

Ahora bien, al establecer el impacto de la medida de horarios escalonados en la lucha contra la propagación de la COVID-19, debemos tener en cuenta que solo se tendría el control sobre aquellos trabajadores que tengan determinado un horario de trabajo, esto es bajo un contrato de trabajo formal.

Lo manifestado en atención a que en el tercer trimestre del 2019 la población ocupada con empleo informal en el país alcanzó el 77.1%, esto es, más de 12 millones personas en el país cuentan con empleos que no están sujetos a la legislación laboral nacional y, por ende, en estos casos no existe una previsión para evitar la concentración de trabajadores en los espacios de trabajo informales.

También, más del 40% de trabajadores es independiente, es decir, otras personas en las que no tendría eficacia esta medida.

Ello sin considerar que de los trabajadores aproximadamente 3 millones y medio de trabajadores formales, tendríamos que descartar a aquellos que se encontrarán en trabajo remoto, por la naturaleza de sus actividades o por su calidad de personas de riesgo de contagio de la COVID-19.

Siendo así se torna, no muy esperanzadora la medida para contrarrestar la propagación del virus en el desplazamiento de personas en espacios públicos, fuera del centro de labores.

Sin perjuicio de ello, ciñéndonos a los ambientes de trabajo, esta medida reviste trascendencia, máxime en el marco de la aprobación de la Fase 2 de la “Reanudación de Actividades Económicas dentro del marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional”, decretada mediante Decreto Supremo N° 101-2020-PCM.

La gran cantidad de empresas legitimadas para reactivar sus actividades en esta fase, multiplicará el riesgo de contagio  de COVID-19, por lo que es de vital importancia cumplir con las medidas sanitarias dispuestas por el Gobierno y la OMS, dentro de las cuales está la posibilidad de disponer horarios escalonados, lo que no solo puede tener una incidencia en la prevención de la salud física de los trabajadores, sino también la emocional, evitando agravar los cuadros de estrés y preocupación, que ya eran recurrentes en los trabajadores peruanos antes de esta pandemia.