Han pasado más noventa (90) días desde que se decretó el estado de emergencia debido a la crisis sanitaria de la COVID-19 (DS N° 044-2020-PCM, y sus prórrogas), la inmovilización social obligatoria y restricciones en el ámbito comercial-productivo han afectado gravemente la economía nacional.

Esta pandemia en un abrir y cerrar de ojos ha desestabilizado los diferentes mercados y ha generado una crisis económico-financiera en miles de empresas y trabajadores independientes del Perú, varios sectores siguen paralizados y otros con mejor suerte –en el marco de la reanudación económica– están destinando sus últimos recursos en implementar sus protocolos sanitarios para volver a operar.

Determinados sectores han sufrido este impacto económico incluso desde los primeros días, reduciéndose sus ingresos a cero (0) y/o registrando pérdidas debido a los costos fijos e inversiones realizadas. Sectores que, por la naturaleza de sus actividades y/o servicios involucrados, posiblemente serán los últimos en participar de esta reanudación económica.  

Precisamente, uno de los sectores más golpeados es el de la industria musical nacional, sector que tantas veces nos ha generado alegrías, orgullo y momentos de esparcimiento. El colapso de este mercado en realidad obedece a diversos motivos; sin embargo, los principales son la falta de una voluntad política de fomento y reforma normativa, así como la ausencia de un marco legal que efectivamente proteja al artista, que se adecue a la realidad y que corrija las fallas que durante años viene arrastrando este sector.

Preocupado por este problema, me he tomado el tiempo de dedicar unas cuantas líneas para sustentar la importancia de tutelar adecuadamente a este sector, comentar la operativa de trabajo de los artistas musicales [1], describir la problemática real; y, finalmente, esbozar algunas ideas de solución que nuestras autoridades podrían considerar.

En primer lugar, comprendamos que el arte es aquella manifestación de la actividad humana mediante la cual se interpreta lo real o se plasma lo imaginado con recursos plásticos, lingüísticos o sonoros (definición según la Real Academia Española). Las artes son un conjunto de actividades humanas de índole creativa, comunicativa y subjetiva, que mediante el empleo de diversos instrumentos (incluido el propio cuerpo) persiguen finalidades estéticas (por ej. generar sentimientos, propiciar reflexiones, compartir emociones, etc.).

La actividad artística es importante para el desarrollo del ser humano y de sus relaciones sociales, tanto así que nuestra Constitución consagra los derechos fundamentales a la libertad de expresión, a la libertad de creación artística; y, reconoce a las artes como uno de los ejes de la educación [2].

La expresión artística constituye una forma más refinada y sofisticada que la expresión verbal; de manera que, en cuanto aquélla es un instrumento para transmitir un mensaje que refleja las ideas o sentimientos del autor, la expresión artística también constituye una forma de expresión protegida [3].

En ese sentido, el Tribunal Constitucional en su sentencia N° 0042-2004-AI/TC ha señalado que: “(…) la promoción de la cultura también constituye un deber primordial del Estado social y democrático de Derecho, establecidos en el artículo 44 de la Constitución. De ahí que el deber que asume el Estado, en relación con la Constitución cultural, se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, el Estado debe respetar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones culturales de los individuos o de grupos de ellos que constituyan la expresión de su derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2, inciso 8 de la Constitución) (…)”.

Así, las manifestaciones artísticas se encuentran protegidas constitucionalmente por el derecho a la libertad de expresión (artística), por el derecho a la libertad de creación artística, por el derecho a la propiedad intelectual y por el rol promotor del estado al acceso y difusión de la cultura.

De otro lado, tengamos presente que la industria musical forma parte importante de la economía nacional, este mercado al año genera millones de soles, que devienen en el pago de impuestos a favor del estado (ingreso estatal), y constituye una fuente de ingreso para diversas familias y ciudadanos: sea como músicos independientes, como técnicos independientes o como trabajadores (músicos o técnicos) dependientes (fuente de empleo), personas que, según corresponda, también deben ser protegidas en cuanto a sus derechos económicos y laborales.

En atención al punto anterior, no olvidemos que toda persona tiene el derecho de fundamental a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, derechos que le permiten desarrollar la actividad económica de su preferencia y participar de la vida económica del país a través de la forma que mejor estimen: sea como persona natural u organizada como persona jurídica. Por dicha razón, el estado debería tutelar los derechos de los agentes económicos de este mercado y procurar coadyuvar a su subsistencia en el mismo.

Entonces, resulta indispensable que la industria musical sea tutelada adecuadamente, dado que este tipo de actividades artísticas tienen protección constitucional y forman parte importante de la economía nacional.

En segundo lugar, debemos tener en claro que –en la actualidad– la principal fuente de ingreso de los músicos nacionales son sus presentaciones en vivo (conciertos y/o shows privados), sin perjuicio de aquellos que –adicionalmente– reciben el pago de regalías por la reproducción de sus fonogramas y videogramas.

No debemos olvidar que los artistas de este sector: intérpretes y/o ejecutantes, afrontan desde sus inicios diversos problemas como la “piratería” discográfica (ahora digital), incumplimientos contractuales, deficiente fomento de la música nacional, incumplimiento de la poca normativa de fomento, ausencia de un marco legal acorde a la realidad, entre otros.

Tengamos en cuenta que los eventos musicales (conciertos) que se organizan suelen ser: i) eventos organizados por los propios artistas, donde éstos asumen los costos de inversión (por ej. alquiler de local, pago de impuestos, etc.) así como las ganancias y pérdidas del evento; y, ii) eventos organizados por terceros: promotores y/u organizadores, donde los artistas son contratados a través de contratos de locación de servicios, o bajo otra denominación pero con la misma  naturaleza jurídica, pagándoles sólo una retribución económica por su presentación; modalidad que, si bien traslada a los terceros el riesgo de la inversión, muchas veces los artistas –inclusive los de larga trayectoria– se exponen a riesgos de incumplimiento de pago o pagos tardíos.

Tampoco olvidemos que muchos artistas cumplen con pagar sus impuestos al estado, o bien como personas naturales independientes que generan renta por su actividad artística: rentas de cuarta categoría, o como agrupaciones constituidas formalmente como personas jurídicas: rentas de tercera categoría.

Apropósito de lo anterior, deben saber que algunas “agrupaciones musicales” sí se constituyen y operan como verdaderas empresas, donde los artistas que muchas veces vemos en el escenario sólo son trabajadores que reciben una remuneración a cambio de sus presentaciones (prestación personal), muchas veces los socios, en términos coloquiales “los dueños”, de estas empresas son otras personas.

Sin embargo, también existen agrupaciones constituidas como personas jurídicas que, si bien frente al estado y frente a los promotores y/u organizadores, prestan sus servicios como tal, en realidad los propios socios de esta “empresa” son el mánager y artistas que finalmente vemos en el escenario.

De otro lado, tengamos en cuenta que en esta industria junto los artistas también se encuentran otras personas que prestan servicios técnicos indispensables para su presentación (por ej. sonidistas, expertos en efectos visuales, seguridad, etc.), para lo que, según sea el caso, también suscriben contratos de locación de servicios o contratos de trabajo.

En tercer lugar, quisiera comentar la problemática real que existe, empezando por la ausencia de un marco legal que efectivamente proteja al artista, toda vez que la actual Ley del Artista Interprete y Ejecutante – Ley N° 28131, publicada el 19 de diciembre de 2003, la considero insuficiente e ineficiente.

La ley N° 28131, en resumen, reconoce y condensa en un mismo cuerpo normativo los derechos, obligaciones y beneficios laborales del artista intérprete y ejecutante, así como sus derechos morales y patrimoniales. También reconoce los derechos, obligaciones y beneficios laborales de los trabajadores técnicos vinculados a la actividad artística; establece algunos mecanismos de fomento de las actividades artísticas y nociones básicas sobre la actividad gremial.

De primera mano, podríamos decir que esta norma fue concebida con un buen propósito; sin embargo, considerando la real operativa de trabajo de los artistas: ¿podríamos decir que la norma se condice con la realidad? ¿esta norma tutela a todos los artistas? Considero que no.

La norma es insuficiente para tutelar a todos los artistas, independientemente del rubro al que pertenezcan: música, actuación, danza, etc., dado que su desarrollo se sostiene en una premisa utópica: la existencia de una relación laboral, la que no siempre se llega a configurar. En el caso particular de la industria musical, la relación entre artistas y promotores, así como entre artistas y técnicos, en la mayoría de los casos es de índole civil.

A la luz de los resultados obtenidos en estos casi 17 años de vigencia, y de los problemas evidenciados por la COVID-19, nos cuestionamos la eficacia de esta ley, así como la necesidad de haber instaurado un régimen laboral “especial”. Personalmente, considero que no es necesario mantener este régimen “especial”, pues si la existencia de una relación laboral es la premisa, o la regla que se quiere instaurar, estas relaciones deberían someterse al régimen laboral general, sea mediante contratos de trabajo a plazo indeterminado, contratos de trabajo a plazo fijo (contratos modales) o a tiempo parcial, obviamente con especificaciones particulares propias del rubro artístico.

En todo caso, aun cuando los expertos optasen por mantener el estructura de un “régimen especial”, es ineludible modificar la actual ley del artista dado que no protege a toda la comunidad artística, sino sólo a aquellos que cuentan con un contrato de trabajo; además, que su diseño es ineficiente, a modo de ejemplo, reflexionemos sobre lo siguiente: la actual ley creó el “Fondo de Derechos Sociales del Artista” administrado por Essalud donde se abonan los aportes de CTS, vacaciones y gratificaciones de los artistas que sí cuentan con contrato de trabajo; sin embargo, ¿cuál es la causa razonable y objetiva por la que se encargó a esta entidad la administración de estos beneficios? Ni si quiera en los contratos modales del régimen general se encarga la administración de beneficios laborales a ninguna entidad estatal.

Considero que aplicar las reglas generales de la actividad privada resultaría mucho más eficiente, como por ej. permitir la apertura de las cuentas CTS ante una entidad bancaria que le retribuirá intereses al titular, o depositar oportunamente en las cuentas bancarias de los artistas, en las fechas correspondientes, las gratificaciones, antes de obligarlos a acudir a Essalud e iniciar un trámite administrativo para disponer de sus beneficios laborales.

Apropósito de nuestra crítica inicial, no preguntarnos: ¿la realización de una actividad artística puede verdaderamente devenir en una relación de laboral? Considero que dependerá de cada caso puntual, no en todos los casos convergen los elementos esenciales de una relación laboral: prestación personal, remuneración y subordinación.

Lo medular en el campo de las contratación de artistas, es determinar si en esta relación efectivamente existe una subordinación, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia N 01846-2005-PA/TC: “(…) el elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador con respecto al empleador; lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario)(…)”.

En el caso de las relaciones establecidas entre artistas y promotores u organizadores de eventos musicales, considero no es posible configurarse una relación laboral toda vez que los artistas conservan su autonomía en cuanto a la ejecución de su prestación (interpretación y/o ejecución artística). No imaginamos a los promotores definiendo la tonalidad o el tempo en que se interpretará o ejecutará una canción ni brindando lineamientos sobre el “performance” del artista, ni mucho menos fijandole un “horario laboral” o “centro de trabajo”, la relación con los promotores u organizadores es netamente civil. Sin perjuicio que, como en todo contrato, las partes pueden definir las condiciones mínimas para la ejecución (rider técnico del artista) así como el lugar y hora de la prestación.

En el caso de las agrupaciones musicales constituidas como empresas, que funcionan como tales, y donde el artista sólo es un trabajador de esta, es evidente que sí es posible configurarse una relación laboral dado que el artista se somete a las reglas y lineamientos de su empleador y/o de sus directores: se somete a los horarios de ensayo, recibe instrucciones en cuanto a la forma de ejecución de su arte, son susceptibles de ser sancionados, etc. Por tal motivo, para los artistas musicales que laboran bajo esta modalidad, la actual Ley del Artista sí representó una mejora en sus condiciones laborales, de forma similar a otros rubros del arte como la actuación, donde también hubo un “relativa” mejora dado que en este tipo de actividad sí se cumplen mayores características de la subordinación laboral; sin embargo, de nada sirve una norma sin una eficiente labor de monitoreo e inspección por parte de la autoridad de trabajo.

Entonces nos preguntamos: ¿qué paso con el grupo de músicos y agrupaciones musicales independientes? ¿cómo el estado tutela sus derechos y garantiza su subsistencia en el mercado? ¿fueron abandonados a su suerte? Pareciese que sí, por ello mi crítica al actual marco legal de protección del artista, dado que –independientemente del rubro– es insuficiente para tutelar a todos los artistas por igual, sin dejar de mencionar la ausencia de una verdadera voluntad política de reforma y de fomento de la actividad artística nacional.

A propósito de lo anterior, cabe mencionar que durante estos años de vigencia de la actual Ley del Artista hubieron algunas iniciativas legislativas para mejorar el marco de protección del artista, conformándose inclusive grupos de trabajo donde se participaron autoridades y algunos representantes de la comunidad artística; sin embargo, ninguna de estas iniciativas se llegaron concretar ni debatir ni aprobar a nivel del pleno del congreso dado que se dio prioridad a otros temas de la coyuntura política.

Otro problema que existe, pero que no todos conocen o no le dan la debida importancia, es el innegable fracaso y la desorganización del sistema de representación gremial del artista, especialmente del rubro musical, toda vez que existen diversos sindicatos conformados pero ninguno con un nivel de representatividad suficiente, tanto así que existen sindicatos que “representan” a más de un rubro artístico, sindicatos por regiones y sindicatos que –en el marco de la vigente ley del artista– se conformaron con una nueva visión pero solo lograron afiliar a número reducido de artistas.

Precisamente, la falta de representatividad de los sindicatos, la falta de confianza hacia éstos, sumado a la informalidad que algunos todavía mantienen, es lo que ha conllevado a que la comunidad artística no encuentre una respuesta inmediata del gobierno cuando se le ha reclamado la inclusión de los artistas dentro de los beneficiarios de los bonos asistenciales, dado que ni los propios gremios cuenta con un padrón oficial actualizado y consolidado de todos los integrantes de la comunidad. Por tal motivo, cuando se le ha solicitado el gobierno la inclusión de los artistas dentro de los beneficiarios de los bonos, éste se ha encontrado con el inconveniente descrito y ha tenido que recurrir a otras alternativas para “tratar” de identificar a los artistas que merecen dicha asistencia, la cual muchos necesitan y siguen esperando.

En cuarto y último lugar, quisiera compartirles unas reflexiones finales y esbozar algunas ideas para afrontar la actual crisis de los artistas y técnicos de la industria musical; así como propuestas para una futura reforma.

Considerando todas las falencias de la actual ley del artista, resulta indispensable emitir una nueva ley de protección al artista que considere las particularidades de cada rubro y que su “ámbito de protección” no se limite a la construcción de escenarios ideales: relaciones laborales, sino que considere las diversas modalidades de trabajo de los artistas y los riesgos a los que se exponen. Por ejemplo, podrían establecerse condiciones mínimas de los contratos locación de servicios e idearse mecanismos que mitiguen los riesgos de incumplimiento o pagos tardíos a los que se exponen los artistas musicales.

Dado que existe un grupo de artistas que sí se encuentran inmersos en una relación laboral, la nueva ley del artista podría disponer que estas relaciones se sometan al régimen general de la actividad privada, correspondiéndole a los artistas todos los derechos y beneficios de ley, sin perjuicio brindar disposiciones específicas por cada rubro artístico. Además, es necesario un replanteo de la forma de aportación y disponibilidad de los beneficios laborales, esta debe ser eficiente, célere y rentable, como en el régimen general.

Considerando que uno de los problemas evidenciados por esta crisis, es que los artistas independientes no cuentan con un fondo de respaldo en caso de suspensión intempestiva y prolongada de actividades –similar a una CTS– debería evaluarse crear un fondo con estas características para los artistas independientes y agrupaciones que no operen con un contrato de trabajo. Tal vez la experiencia adquirida por Essalud en la administración del actual “Fondo de Salud para los Artistas” pueda replicarse en la administración de este nuevo fondo.

Apropósito de lo anterior, si bien hoy existe la posibilidad que los artistas independientes se acojan a los sistemas previsionales vigentes, debería reiniciarse el debate sobre la obligatoriedad de acogerse a un sistema previsional o en todo caso técnicamente evaluarse otras alternativa de solución, pues, así como hoy se demuestra que los artistas independientes no cuentan con un fondo de prevención ante una suspensión intempestiva de actividades, la realidad es que no todos se han acogido a un sistema pensionario, así como también existen artistas que, por su proximidad a la edad de jubilación, no lograrán aportar lo necesario para acceder a una pensión digna.

Es necesaria una reforma en la política tributaria, a fin de promover la actividad artística nacional e incentivar la formalización y aportación a este nuevo fondo de prevención.

Considerando que la representación colectiva autogestionada por los artistas ha fracasado, debería evaluarse la creación de una única instancia administrativa que vele por los derechos de los artistas con autonomía funcional, con capacidad de gestión, con recursos del estado y con una verdadera capacidad de defender los derechos de los artistas, institución que, además, deberá encargarse de crear, administrar y actualizar un único Registro Nacional de Artistas Interpretes y Ejecutantes.

Es necesario que el estado reafirme su voluntad política de fomentar la actividad artística nacional y supervise el estricto cumplimiento de la normativa laboral, así como el cumplimiento de las normas de fomento de la actividad artística dado que así coadyuvará a que – al menos un grupo de artistas – mitiguen los efectos de la COVID-19 recibiendo ingresos (regalías) por la reproducción de sus fonogramas, por ej. verificar la aplicación del art. 45 de la Ley del Artista [4], que dispone que las empresas de radiodifusión destinen cuando mínimo el 10% de su programación diaria a difundir contenido artístico nacional; lo cual en la práctica no se cumple. Adicionalmente, será importante que el estado evalúe mejorar la normativa de fomento de la actividad artística nacional, como por ej. aumentar el porcentaje de cuota diaria de música nacional.

Finalmente, debemos asumir la realidad y ser conscientes que la industria musical –al menos como la conocíamos– continuará suspendida por un largo tiempo y que la llamada “reinvención de las empresas” de la que hoy se habla, implica mayores retos para esta industria, dado que no todos cuentan con un nombre o trayectoria conocida ni con los recursos necesarios (económicos y tecnológicos). Asimismo, considerando que la principal fuente de ingreso de los artistas se ha visto mermada, el estado tendrá que reformular todas sus políticas y normas para coadyuvar a los artistas a resistir este periodo, así como destinar un monto del presupuesto público para la entrega de bonos asistenciales a los artistas y técnicos del sector durante el periodo que dure la suspensión de actividades, política estatal que, si bien mi idiosincrasia no comparte, en estos tiempos es necesaria.

Sin duda esta pandemia nos está dejando grandes lecciones y nos ha abierto los ojos mostrándonos errores que antes no se advirtieron o no se quisieron atender. Sin embargo, confío en que el estado y la comunidad artística, desde sus respectivos ámbitos, participarán y culminarán el proceso reforma que se merece esta industria tan esencial y necesaria para el desarrollo del ser humano, pues como dijo un gran canta-autor “el alma solo sana con la música peruana” (Gian Marco Zignago).