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Administración electrónica y COVID-19: ¿El sector público vuelve a la normalidad?  ¿Cómo implementar garantías en el proceso administrativo electrónico?

Administración electrónica y COVID-19: ¿El sector público vuelve a la normalidad? ¿Cómo implementar garantías en el proceso administrativo electrónico?

En el contexto de la COVID-19, el autor analiza el procedimiento administrativo electrónico, el cual hace uso de la tecnología y medios electrónicos de manera parcial o total para la realización del acto administrativo. Además, advierte su validez y eficacia jurídica, bajo la premisa que deberá constar en un expediente electrónico y respetar los principios, derechos y garantías del debido procedimiento, de conformidad al artículo 30 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Por José Humberto Ruiz Riquero

miércoles 1 de julio 2020

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El estado de emergencia que vivimos actualmente, nos ha vislumbrado las deficiencias que ha afectado por años a la Administración Pública, principalmente respecto a la disposición de los recursos. La corrupción ha sido evidenciada en diferentes entidades y hoy golpea fuertemente, debido a la situación crítica que estamos viviendo. Por otro lado, los sesgos burocráticos nos han permitido observar que se necesitan nuevas formas de actuación, iniciando por la digitalización y el teletrabajo que, como ya es sabido, sería la única manera de poder continuar con la labor de la Administración Pública debido a esta pandemia mundial. Creo que todas estas circunstancias sirven de punto de partida para implementar modelos merítocráticos y donde se brinde un correcto servicio a la población, se proteja sus derechos fundamentales, así como, haya transparencia en la actuación de la administración sobre el manejo de los recursos públicos y las decisiones que afectan, en líneas generales, a la población.

Antes de encontrarnos en un estado de emergencia sanitaria, la Administración Pública ya tenía varias falencias, las cuales han conllevado a que se cometan diversas irregularidades, enfocándose en la corrupción, principalmente, que viene perjudicando los intereses de la nación; entonces al encontrarnos dentro de esta coyuntura actual nos hemos podido dar cuenta de que el sector público no está preparado para afrontar situaciones como las que estamos pasando, puesto que no cuenta con las herramientas que permitan hacerlo, y se están teniendo problemas al implementar el trabajo remoto puesto que no tuvieron como riesgo la pandemia, por lo tanto al no estar adaptados a la tecnología el trabajo está siendo más complejo y volver a la normalidad será un trabajo arduo, a pesar de que se están implementando los «Lineamientos de Vigilancia para el retorno al trabajo gradualmente», el sector público no estará preparado para lidiar contra las consecuencias post aislamiento social, y solo terminará abriendo una brecha a un triángulo vicioso de fraude y corrupción, por lo que no se debe esperar a este tipo de situaciones para tomar acciones preventivas e inmediatas que no afecten la eficiencia con la que el sector público debe brindar sus servicios hacia la población.

El momento que se está afrontando en la actualidad, es un desafío que el sector público debe de enfrentar puesto que no se volverá a la normalidad, y al contrario de verlo como una desgracia se debe ver como una oportunidad para que el sector publico arregle las deficiencias que ha venido teniendo, como la burocracia y la lentitud en su actuar, para volverse digitalizado como lo han venido haciendo varios países antes de que se inicie la pandemia, favoreciendo así a sus administrados, ya que los administrados no tendrán que dirigirse a la misma entidad, sino hacerlo desde sus hogares y de una manera rápida y sobretodo eficaz. Un claro ejemplo son los trámites administrativos que fueron paralizados ya que no se contaban con los medios adecuados para digitalizar el proceso que conlleven dichos trámites. Es así que es momento de apostar por un gobierno electrónico donde se cuente con recursos económicos, capital humano competente en el uso de TIC´s e infraestructura tecnológica a nivel nacional.

Así las cosas, en relación a la cuestión de si el sector público volverá a la normalidad, sin hacer un análisis muy exhaustivo, cualquier persona que haya trabajado en algún momento para una Administración Pública se habrá percatado de, al menos, cuatro problemas que caracterizan a la misma, esto es: (i) Desajustes entre las estructuras administrativas y las funciones que hay que llevar a cabo; (ii) Proliferación de una legislación y normativa de mayor complejidad; (iii) Existencia de procedimientos administrativos de resolución lenta y con una gran carga burocrática; y, (iv) Descoordinación de la actuación de los órganos administrativos conduciendo, en muchos casos, a soluciones repetitivas.

Cabe precisar que hoy por hoy, la Administración Pública no volverá a la normalidad por lo que debe optar por una reestructuración eficiente de sus estructura y organización al compás de la globalización, la gestión de procesos, el uso de las TIC´s y de la Administración Electrónica, la promoción de la transparencia y la nueva ética pública. Por ello la Administración debe acometer una importante modernización interna que aumente la calidad de la organización de la misma, establezca mecanismos de gestión más ágiles y transparentes e implante medidas de control del rendimiento de las actuaciones, así como de los ahorros y retornos de inversión generados. En tal sentido, es fundamental promocionar los procesos y fases de evaluación para conocer el “retorno” y repercusión de nuestra inversión.

Ahora bien, para comenzar el presente comentario debemos partir por reconocer el “efecto irradiante” del derecho fundamenta al debido proceso en la sucesión de actos procesales realizados al interior de un procedimiento administrativo, dada la especial constitucionalización y/o convencionalización del ordenamiento jurídico peruano que amerita la materialización de un real y efectico debido procedimiento en la implementación del Proceso Administrativo Electrónico (en adelante PAE) con celeridad, certeza y veracidad; a efectos de aumentar y fortalecer las garantías que establece el ordenamiento constitucional en el marco de los fines y objetivos que cumplen los principios del procedimiento administrativo contenidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Asimismo, el presente comentario debe tomar en cuenta la existencia de un plexo normativo vigente que desarrolla la aplicación formal del llamado “Proceso Administrativo Electrónico” en nuestro país, así tenemos: (i) Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; (ii) Ley de Gobierno Digital (Decreto Legislativo N° 1412); (iii) Decreto Legislativo que aprueba medidas para el fortalecimiento e implementación de servicios integrados y servicios y espacios compartidos (Decreto Legislativo N° 1211, modificado por Decreto Legislativo N° 1447); (iv) Ley N° 27269, y sus modificaciones (Ley de Firmas y Certificados Digitales); y, finalmente, (v) Decreto Supremo N° 052-2008-PCM, Reglamento de la Ley N° 27269.

Todo lo dicho precedentemente, nos permite determinar la influencia de la implementación del PAE en el Perú en la eficiencia de la Administración Pública, esto debido a la imperiosa necesidad de proveer nuevas tecnologías que hagan más fácil el acceso de los ciudadanos a la Administración Pública y brindar mayor celeridad en la tramitación de los procedimientos administrativos. Así las cosas, dicho procedimiento está compuesto por el documento electrónico, la sede electrónica, el registro electrónico, la notificación electrónica, la firma digital y el expediente digital.

Al respecto, la Ley del Gobierno Digital establece que el uso intensivo de las Tecnologías de Información y Comunicación (TIC) por los órganos de la administración publica combinado con cambios organizativos y aptitudes redefiniendo la relación del Estado con los ciudadanos, tiene los siguientes objetivos de: (i) Mejorar la gestión y los servicios ofrecidos a la ciudadanos; (ii) Incrementar la transparencia y la participación de los ciudadanos; (iii) Orientar la eficacia y eficiencia de la gestión pública y (v) Promover la adhesión a las políticas públicas. Por consiguiente, el ciudadano tiene derecho al acceso a los servicios públicos a través de medios electrónicos seguros para la realización de transacciones de gobierno electrónico con las entidades de la Administración Pública, como manifestación de su voluntad y en el marco de lo previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley N° 27444 (artículo 40, Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, Decreto Supremo 052-2008- PCM). Dicho con otras palabras, el PAE es un instrumento de la administración electrónica, referida al inicio, conclusión y la tramitación formal de los expedientes y las herramientas que lo hacen posible (firma electrónica, registro electrónico, notificación electrónica, etc.).

En efecto, el derecho a relacionarse electrónicamente con la Administración Pública, comprende entre otros: (i) Dirigir por vía electrónica todo tipo de escritos, recursos, reclamaciones y quejas a la autoridad, quedando igualmente obligada a responder o resolver como si dichos escritos, reclamaciones y quejas se hubieran realizado por medios tradicionales; (ii) Acceder electrónicamente a los expedientes para conocer el estado en que se encuentra su tramitación; (iii) Recibir por medios electrónicos notificaciones cuando tal medio sea aceptado o solicitado por el ciudadano; (iv) Evitar la presentación reiterada de documentos que ya obren en poder de la autoridad o de otra, especialmente si son electrónicos, lo que supone acciones de Interoperatibilidad y Simplificación Registral; etc.

Sin embargo, a pesar de lo maravilloso que puede resultar una nueva era de tecnologías y la realización de diferentes procedimientos administrativos, ya sea de oficio o a solicitud de parte, existen muchos obstáculos que el Estado debe analizar para la aplicación de una gobernanza digital y entre todos ellos, se encuentran las brechas de acceso a la tecnología, lo que naturalmente implicaría la imposibilidad de llevar un PAE con todas las garantías dispuestas por la ley y la Constitución, y conllevaría a realizar un procedimiento administrativo tradicional. De otro modo, de repente se olvidan detalles sobre la etapa probatoria del mismo procedimiento administrativo, en el que se debería prever soportes tecnológicos que permitan, por ejemplo, el desarrollo de las audiencias, el desarrollo de una prueba testimonial, entre otros y ¿qué sucede con la inspección ocular?; de repente se pueden establecer excepciones para diferentes actuaciones, de acuerdo a su naturaleza.

A estos desafíos se suma la protección de datos e información que se va intercambiando en la realización de estos Procedimientos Administrativos Electrónicos, los mismos que pueden ser susceptibles de ciberdelincuencia; por lo que, cada entidad pública debe proveer soportes tecnológicos seguros para no vulnerar diferentes derechos, como el de la intimidad personal. Por otro lado, se debe pensar sobre el conocimiento que tienen los administrados y los integrantes de la administración sobre el uso de las TIC´s, para la ejecución de un PAE. Todo lo mencionado, son diferentes aspectos que nacen a partir de las circunstancias actuales en las que nos encontramos aislados y la maquinaria del país de ha detenido.

Ahora bien, en este contexto, cabe recalcar que no existe diferencia alguna entre el PAE y el procedimiento tradicional, pues únicamente los diferenciaría el elemento tecnológico que emplea; por lo que no existe diferencia conceptual, de plazos, de garantías ciudadanas, deberes funcionales ni mucho menos de responsabilidades. En tal sentido, como fue expuesto en la sesión III del presente curso de especialización, el procedimiento administrativo tradicional clasificado de parte tiene dos notas características, tales como la aprobación automática y la evaluación previa; sin embargo, el PAE cuenta también con un acto administrativo informático sincrónico (AAIS) y un acto administrativo electrónico automático (AAEA), con similares condiciones y peculiaridades sobre su existencia jurídica y su validez que el procedimiento tradicional, en la medida en que el AAIS es aquel acto electrónico en que el agente público actúa mediante su análisis, deliberación, motivación al mismo tiempo (en tiempo real) de la emisión; mientras que el AAEA es aquel acto cuya emisión es ejecutada directamente por el sistema informático adecuadamente programado, sin la participación humana en el momento de su creación. 

Por lo tanto, si la intención de la Administración del Estado es implementar un verdadero PAE que asegure la eficacia y celeridad de la actuación del aparato público, acompañado de las mismas (o mejores) garantías que ofrece el procedimiento administrativo tradicional, se hace necesario que el legislador desarrolle un esquema para el procedimiento que demuestre la intención de darle plena aplicación a las TIC en las etapas previas a la formación del acto administrativo. Entendiendo esto, me parece que las reglas y disposiciones de nuestra Ley de procedimientos administrativos es perfectamente aplicable para la clase de procedimiento en estudio. Los principios señalados por el articulado: escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía procedimental, etc., no se oponen a la utilización de los medios electrónicos. Es más, tal como he señalado más arriba, un PAE colabora en la conclusión de varios de estos principios.

Del mismo modo, es necesario establecer criterios a fin de que determinen las pautas o reglas que permitan resolver como se procederá a la implementación del PAE en el Perú. Para tales efectos, el profesor Moya García (2008) [1], plantea tener en cuenta tres criterios: legalidad [en tanto su aplicación debe tener una base normativa existente en el ordenamiento jurídico vigente], funcionalidad [buscando satisfacer la mayoría de cuestionamientos que se presentan por el uso de medios electrónicos en los procedimientos administrativos, tales como presentación de documentos, uso de firmas digitales, el expediente digital y las notificaciones electrónicas] y económico, lo cual evidentemente exige la identificación de costos de operación asociados a la implementación de la plataforma electrónica, debiendo ello conciliarse con los recursos o presupuesto que la Administración cuente para ello.

Si bien, leyes posteriores como la Ley de Gobierno Digital (Decreto Legislativo N° 1412) y, en especial, el Decreto Supremo N° 052-2008-PCM, Reglamento de la Ley N° 27269, complementan la intención de legislador de formular un procedimiento moderno que incorpore el avance de la tecnología informática, no solo permitiendo la existencia de un PAE, sino creando instrumentos que permitan efectivamente su desarrollo –como el documento electrónico, la sede electrónica, el registro electrónico, la notificación electrónica, la firma digital y el expediente digital–, me parece que sin la formulación de una ley que establezca un PAE de aplicación general, y que regule el acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, nuestro escenario legal se hace insuficiente como para afirmar que estamos preparados para un E-Government, especialmente porque la normativa actual reconoce un derecho a los ciudadanos para relacionarse con la Administración por medios electrónicos, pero no obliga, sino que sólo promueve, el desarrollo informático de la Administración central o local.

En suma, una ley de PAE deberá reconocer el derecho de los ciudadanos a relacionarse con la Administración Pública por medios electrónicos y regular los aspectos básicos de la utilización de las tecnologías de la información en la actividad administrativa en las relaciones entre los órganos del Estado, así como en las relaciones de los ciudadanos con éstos, con la finalidad de garantizar sus derechos. Deberá, además formular un PAE común que le dé validez y eficacia a la actividad administrativa en condiciones de seguridad jurídica al momento de utilizar el procedimiento informático. Una ley de este tipo deberá contener una serie de principios básicos como, por ejemplo: (i) respeto de los derechos; (ii) igualdad; (iii) accesibilidad; (iv) neutralidad tecnológica y adaptabilidad; (v) cooperación entre los organismos públicos; y, (vi) otros principios de los que deberá hacerse cargo ya son abordados por la Ley del Procedimiento Administrativo General, y solo deberán adaptarse al fenómeno informático cuando corresponda (legalidad, proporcionalidad, simplificación, no formalización, transparencia, publicidad, gratuidad, etc.).

Habiéndose hecho cargo de los principios, la ley deberá continuar articulando una serie de derechos para el administrado, tanto generales (conocer el estado de la tramitación del procedimiento, obtener copia de las presentaciones, ser tratado con respeto, etc.) como relativos a los medios electrónicos (a elegir el canal de comunicación con la Administración, a no aportar documentos que ya obren en poder de los organismos públicos, a obtener los medios de identificación electrónica necesarios, etc.) y relativos al acceso a los servicios (como los medios y condiciones de acceso a los registros y a las bases de datos, las vías de reclamación y recursos, etc.).

Por ende, se debe abordar el tema central y ello deberá realizarse de la siguiente manera:

  • Se debe tener en cuenta la garantía de la identidad, puesto que al encontrarnos dentro de un PAE, se debe hacer un seguimiento riguroso respecto a los requisitos de validez de un acto administrativo, ya que todo procedimiento administrativo concluye en un acto administrativo, de tal manera se tiene que observar la identidad y legitimidad del administrado, por tal motivo con la garantía de la identidad se podrá conocer que el administrado es quien dice ser, teniendo en cuenta ello, la Administración Pública deberá tener acceso a la RENIEC, y sólo así podremos hablar de una identidad digital.
  • Así mismo se debe tener en cuenta la garantía de la indemnidad, mediante el cual se garantizará que nadie pueda persuadir ni influir respecto la declaración de los administrados, testigos, peritos, etc.; es decir para que la prueba en el procedimiento administrativo no pueda ser contaminada la Administración Pública deberá implementar protocolos de seguridad que permitan que los testigos, peritos, etc. a través del uso de las tecnologías en el procedimiento mencionado, no puedan tergiversar sus declaraciones.
  • Por último, se debe implementar la garantía de la sincronización, que permita que la Administración Pública pueda sincronizar la comunicación con el administrado en minutos, segundos exactos, puesto que ello permitirá obtener respuestas que serán efectivas para emitir el acto administrativo.

Por esta razón, al referirnos de un PAE estamos hablando de un expediente electrónico, de las notificaciones electrónicas, la firma digital, etc.; es decir es el uso intensivo de la tecnología y para ello la Administración Pública deberá hacer un trabajo más arduo y complejo del que hacía en un procedimiento tradicional, puesto que utilizará los mismos medios, se regirá por los mismos principios, observará los mismo requisitos de validez, recursos, etc. sólo que al ser un PAE deberá implementar o fortalecer las garantías ya establecidas que permitan lidiar contrala brecha digital de la población y la falta de competencias digitales, permitiendo que los administrados puedan acceder a la misma y finalmente lograr adaptarse a la tecnología, todo ello se resolverá creando medidas o canales alternativos dependiendo de las posibilidades y necesidades del administrados, ya que finalmente son ellos la prioridad dentro de un Procedimiento Administrativo ya sea este tradicional o Electrónico.

En suma, es difícil implementar un PAE, con todas las garantías ya estipuladas, pero no imposible; por lo que, debe perfeccionarse la normativa actual y ejecutarse diferentes medidas que permitan su ejecución, las mismas que deben ser establecidas por la Presidencia del Consejo de Ministros, como lo habilita el Decreto Legislativo 1412, así como, incorporarse políticas públicas que eliminen las brechas de acceso a las TIC´s.

El PAE mantiene plena validez siempre y cuando se respeten los principios y derechos del administrado en cada etapa del procedimiento; por ende, el uso de las tecnologías de la información en la iniciación, instrucción, fin y ejecución del procedimiento administrativo, asegurarán mayores beneficios para los administrados por cuanto la tramitación será más transparente, simple y los plazos más cortos. De ser bien ideada esta institución jurídica por la Administración, puede contribuir de manera significativa a la concreción de varios de los principios que inspiran a nuestro Derecho Administrativo.

Finalmente, en un Estado Constitucional que se precie de serlo, como el nuestro, en que la propia Constitución ordena la actividad finalizada de la Administración a un noble objeto, el cual es lograr crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que la Constitución establece, la implementación de un PAE no puede contravenir preceptos como la dignidad humana, la trasparencia o el debido proceso, entre otros.


[*] José Humberto Ruiz Riquero es abogado por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, con estudios complementarios en Justicia Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales (CEC-TC). Presidente de la Comisión de Derecho Constitucional de la Sociedad Peruana de Derecho y asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional de la República del Perú.

[1] MOYA GARCÍA, R. (2008). El Procedimiento Administrativo Electrónico en Chile. Santiago: Universidad de Chile. Recuperado en <http://repositorio.uchile.cl/tesis/uchile/2008/de-moya_r/pdfAmont/de-moya_r.pdf>.

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