INTRODUCCIÓN

La Autoridad Nacional del Servicio Civil en fecha 11 de junio de 2020 ha emitido el Informe Técnico N° 938-2020-SERVIR-GPGSC respecto de la falta de uso del descanso vacacional en el marco del Decreto Legislativo N° 276, habiendo señalado que considerando que el servidor puede acumular únicamente dos periodos vacacionales, cualquier exceso se pierde de forma definitiva, siendo imposible que la entidad reconozca el “goce efectivo” o el “abono” de la compensación vacacional respectiva. (Numeral 2.3. primer párrafo del referido informe).

Ello quiere decir que si un servidor público ha “acumulado” dos periodos vacacionales, los siguientes periodos ganados y por algún caso no gozados, no podrán ser objeto de otorgamiento físico, mucho menos abonados en dinero.

Consideramos que ello no es correcto conforme podremos advertir a continuación.

LAS VACACIONES NO GOZADAS OPORTUNAMENTE NO SE PIERDEN

Del Informe Técnico N° 938-2020-SERVIR- –GPGSC emitido por la Autoridad Nacional del Servicio Civil, resaltamos fundamentalmente los siguientes argumentos:

Del límite que la norma establece se desprende que cualquier exceso de dos (2) periodos vacacionales acumulados se pierde de forma definitiva. Siendo imposible que la entidad reconozca el goce efectivo o el abono de la compensación vacacional respectiva[1]. Así, por ejemplo, un servidor cuyo vínculo se extendió por cuatro (4) años, y que nunca hizo efectivo el descanso físico, al término de la relación laboral solo será acreedor a la compensación vacacional por los dos (2) últimos periodos vacacionales no gozados; ello al haber perdido definitivamente los dos primeros periodos por exceder el límite establecido en el artículo 24 del Decreto Legislativo N° 276. (Numeral 2.3.).
En tal sentido, de las disposiciones normativas citadas, resulta evidente que aquél servidor o funcionario que no haga uso efectivo de su descanso vacacional en el año que corresponde, únicamente podrá acumularlo con otro periodo vacacional adicional para su goce posterior. De superar los dos periodos vacacionales no gozados, perderá definitivamente el exceso[2]. (Numeral 2.6.).
La normativa vigente aplicable al régimen del Decreto Legislativo N° 276 es bastante clara al establecer que la compensación vacacional (por descanso físico no gozado) únicamente puede ser abonada al término de la relación laboral, y la entidad solo podrá reconocer como máximo dos (2) periodos vacacionales no gozados; indistintamente del motivo que haya originado el no goce oportuno[3]. (Numeral 2.7).

Esta posición afecta los artículos 26.2 de la Constitución y en esencia el artículo 102 del Decreto Supremo N° 005-90-PCM. Las referidas normas señalan respectivamente:

Artículo 26.- Principios que regulan la relación laboral.

En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

Igualdad de oportunidades sin discriminación.
Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley[4].
Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma

Artículo 102º.- Las vacaciones anuales y remuneradas establecidas en la Ley, son obligatorias e irrenunciables[5], se alcanzan después de cumplir el ciclo laboral y pueden acumularse hasta dos períodos de común acuerdo con la entidad[6], preferentemente por razones del servicio. El ciclo laboral se obtiene al acumular doce meses de trabajo efectivo, computándose para este efecto las licencias remuneradas y el mes de vacaciones, cuando corresponde.

Como puede advertirse, los argumentos de la Autoridad Nacional del Servicio Civil afectan gravemente el carácter irrenunciable del derecho a las vacaciones reconocida de manera expresa por las normas antes mencionadas, sin que ello importe de modo alguno que puedan estar sujetas a plazos de prescripción o caducidad; en este último caso, en la medida que se haya realizado el reclamo respectivo ante la autoridad administrativa y existiendo pronunciamiento expreso negando el derecho, el servidor tiene 3 meses para recurrir al órgano jurisdiccional.

No esta demás precisar que existe una interpretación errónea de uno de los contenidos normativos del articulo 102 antes señalado que se refiere propiamente al hecho de que pueden acumularse hasta dos periodos de común acuerdo con la entidad preferentemente por razones de servicio, y que ello constituiría en el fondo la pérdida de las vacaciones que no se otorgaron y que superen dichos 2 periodos.

En efecto, aquel contenido normativo se refiere propiamente a que la entidad y el servidor solo pueden “acumular dos periodos”, lo que quiere decir que de “común acuerdo” el servidor y la entidad “no” pueden acumular más de dos periodos.

Asumiendo la hipótesis en un caso concreto, aquella norma sería aplicable solo en la medida que se haya establecido que haya un “acuerdo” entre la entidad y el servidor de acumular más de dos periodos, lo cual incluso no puede generar de modo alguno la perdida de las vacaciones sino únicamente responsabilidad administrativa de ambas partes, pues no existe norma alguna que precise la perdida de las vacaciones en estos casos.

Si no existe medio probatorio alguno que acredite un común acuerdo, entonces queda claro que por el poder de dirección que tiene el empleador es este quien dispuso que el servidor no haga uso de sus vacaciones, esto es, que si se trabajó sin gozar vacaciones no fue de común acuerdo sino por disposición de la propia entidad.

Lo dicho tiene su fuente en el artículo N° 103 del Decreto Supremo N° 005-90-PCM pues es la entidad pública quien aprueba en el mes de noviembre de cada año el rol de vacaciones para el año siguiente.

En ese sentido queda claro desde esta perspectiva que la Autoridad Nacional del Servicio Civil interpreta de manera errónea un contenido normativo del articulo N° 102 antes referido, sugiriendo que el exceso de las vacaciones no gozadas por más de dos años se pierden indistintamente del motivo que haya originado el no goce oportuno[7].

Por otro lado, muestra de que sí existe una regulación respecto del pago de las vacaciones devengadas o no gozadas como quiera llamarse, es el articulo N° 104 de la norma legal antes mencionada.

Dicha norma señala que si el servidor cesa en el servicio antes de hacer uso de sus vacaciones tiene derecho a percibir una remuneración mensual total por ciclo laboral acumulado, como compensación vacacional, y en caso en contrario, esto es, cuando no exista un ciclo laboral acumulado se otorgará la compensación proporcionalmente al tiempo laborado por doceavas partes.

Como podrá notarse, la norma se refiere a la remuneración mensual total ″por ciclo acumulado″[8], lo que quiere decir que pueden existir acumulados más de un periodo, precisando que la norma no se refiere de modo alguno al ciclo acumulado de común acuerdo con la entidad, sino ″solo al ciclo acumulado″, acumulación que puede ser de común acuerdo o por decisión de la propia entidad.

Las vacaciones devengadas no son otras que aquellas ganadas y no gozadas o pagadas.

En todo caso, en estricta observancia del articulo N° 104 mencionado anteriormente y considerando que el pago de las vacaciones acumuladas a favor del trabajador se realizan al cese del servicio y no antes, considerando la hipótesis de que un servidor mantiene vínculo laboral vigente debe disponerse el goce físico de todo el periodo acumulado y debidamente pagado, caso contrario, si cesó en el servicio, deberá disponerse el pago por todo el periodo acumulado y no sólo por dos periodos. Claro está, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa a que hubiere lugar.

Adicionalmente a lo expuesto considero que la Autoridad Nacional del Servicio Civil crea un supuesto de caducidad como es la pérdida del derecho a las vacaciones cuando se superan los dos años sin el goce efectivo en abierta infracción al artículo N° 2004[9] del Código Civil a partir del cual la caducidad solo se establece por Ley. No existe norma que disponga la caducidad de las vacaciones por su falta de goce efectivo.

CONCLUSIONES

El servidor no pierde el derecho a las vacaciones aun cuando no las haya gozado por dos periodos.

La acumulación de vacaciones de común acuerdo sólo es hasta dos periodos, superado el cual no se pierde el derecho vacacional, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa del funcionario de la entidad que no dispuso el goce físico vacacional y a su vez del servidor que no gozó las vacaciones en tanto exista común acuerdo que supere el límite de dos periodos.

El pago se realiza al cese de la relación laboral, el goce físico se otorga en tanto el vínculo laboral esté vigente.

La posición de la Autoridad Nacional del Servicio Civil respecto de la pérdida del exceso de las vacaciones no gozadas superior a dos años, es en puridad la creación de un supuesto de caducidad en abierta infracción al artículo 2004 del Código Civil y el carácter irrenunciable de las mismas en el marco del artículo 26.2 de la Constitución y 102 del Decreto Supremo N° 005-90-PCM.

[1] La negrita me corresponde.

[2] La negrita me corresponde.

[3] La negrita me corresponde.

[4] La negrita me corresponde.

[5] La negrita me corresponde.

[6] La negrita me corresponde.

[7] Puede darse la hipótesis de que el empleador disponga el no goce por más de dos periodos, a partir del cual admitir la posición señalada importaría habilitar el ejercicio abusivo de un derecho por parte de la entidad que genere la pérdida de vacaciones del servidor en abierta infracción al artículo 103 último párrafo de la Constitución, puesto que esta no ampara el abuso del derecho.

[8] No por “uno” o “dos” ciclos acumulados.

[9] Los plazos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto contrario.

[*] Abogado por la Universidad Andina de Cusco. Premio a la Excelencia Académica en Derecho 2003 otorgado por la Sunarp y el Ministerio de Justicia. Doctorando en Derecho en la misma casa de estudios. Especialista en Derecho Laboral. Titular de “Sanin Soto Abogados” con domicilio en la ciudad de Cusco.