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¿Puede el empleador fiscalizar redes sociales? TC no ha fijado criterio alguno

¿Puede el empleador fiscalizar redes sociales? TC no ha fijado criterio alguno

Luego de analizar la Sentencia (Pleno) N° 412/2020, correspondiente al Expediente N° 00943-2016-PA/TC, el autor sostiene que el Tribunal Constitucional no ha fijado ningún criterio relativo a la fiscalización de las redes sociales de los trabajadores, sino que se ha inducido al error por su confusa estructura de la decisión. ¿Qué ocurrió? Los invitamos a revisar la siguiente opinión.

Por Daniel Reyna Vargas

martes 6 de octubre 2020

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El 23 de septiembre de 2020, el Tribunal Constitucional publicó la Sentencia (Pleno) N° 412/2020, correspondiente al Expediente N° 00943-2016-PA/TC. En ciertas secciones de esta, se analiza la facultad de fiscalización del empleador de los correos electrónicos y redes sociales de sus trabajadores. Sin embargo, contrariamente a lo que podría parecer a primera vista, el Tribunal Constitucional no fija ningún criterio al respecto en esta sentencia: en realidad, ni siquiera se ha pronunciado sobre ello aquí.

I. Los hechos del caso

El caso trata sobre un trabajador que fue despedido por, supuestamente, haber manipulado información reservada sin autorización y no entregar un cargo relacionado con cuentas pendientes por rendir dentro del plazo. La primera imputación, que es la relevante para estos efectos, se basa sobre una conversación que habría sostenido con un asistente del Jefe de Logística vía Facebook, donde solicitó una clave de seguridad.

II. La decisión del Tribunal Constitucional

La sección rotulada como “SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL” recoge tres firmas: las de los magistrados Ernesto Blume, Carlos Ramos y Eloy Espinosa-Saldaña, quien actúa como ponente. Acto seguido, se acompañan los fundamentos de voto de los magistrados Blume y Ramos.

Luego de estos, continúan los votos singulares, es decir, votos en contra de la ponencia. En estos, la magistrada Marianella Ledesma, y los magistrados Augusto Ferrero, Manuel Miranda y José Luis Sardón opinan que la demanda es improcedente sobre la base de diversas consideraciones, eminentemente procesales, respecto de la aplicación a este caso de los incisos 1 y 2 del artículo 5° del Código Procesal Constitucional.

Por tanto, se cuenta con cuatro votos a favor de la improcedencia y tres a favor de la fundabilidad. Siendo así, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, como ente colegiado, está realmente conformado por los cuatro “votos singulares”. En estos votos no se analiza en absoluto lo relacionado con la fiscalización de correos electrónicos y redes sociales por parte del empleador, de modo que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre tales asuntos.

Sin embargo, la manera en la que fue estructurada la sentencia es, cuando menos, confusa. Para entenderlo mejor, cabe verificar cómo funciona el sistema de elaboración de ponencias (proyectos de sentencia) y su deliberación por el colegiado constitucional.

III. Ponencias, fundamentos de voto y votos singulares: la inobservancia del artículo 46° del Reglamento Normativo del TC en este caso

Tratándose de un ente colegiado, cuando un expediente ingresa a conocimiento del Tribunal Constitucional, este es asignado a un magistrado como ponente, quien se encargará de elaborar el primer proyecto de sentencia con el apoyo del Gabinete de Asesores Jurisdiccionales. Los artículos 43° y 44° del Reglamento Normativo precisan que la ponencia es debatida en la sesión de Pleno o de Sala, según corresponda, y, luego de la deliberación, es sometida a votación.

Si la ponencia adquiere el respaldo de votos suficientes, esta se constituye en sentencia, pudiendo los magistrados que se adhieren a esta expresar fundamentos adicionales o distintos para llegar a la misma decisión mediante “fundamentos de voto”. Por su parte, los magistrados que opinen de modo distinto dejan constancia de su discrepancia en un “voto singular”.

Si ello no ocurre y la ponencia es derrotada por ser mayoritaria una posición contraria, se debe aplicar lo previsto por el artículo 46° del Reglamento Normativo y derivar el expediente a un magistrado distinto para redactar el nuevo proyecto, que será posteriormente sometido a votación. Los magistrados podrán agregar sus “fundamentos de voto” o, de estar en desacuerdo, sus “votos singulares” a esta nueva ponencia.

En el presente caso, sin embargo, no se observó lo previsto por esta norma y se publicó la ponencia derrotada con el rótulo de “sentencia” y los votos concurrentes con la posición minoritaria como “fundamentos de voto”. En el fondo, pese a cómo fueron etiquetadas, estas tres posturas configuran “votos singulares”. Por su parte, la postura mayoritaria, que sí constituye pronunciamiento del Tribunal Constitucional, se encuentra en cuatro “votos singulares”, que deberían conformar “sentencia” y “fundamentos de voto”.

La rotulación indebida de las posiciones de cada magistrado puede parecer un asunto baladí, pero en realidad reviste de gran importancia por la trascendencia de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional.

No debe olvidarse que el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional disponen que la interpretación, y aplicación de las leyes y reglamentos que realicen los jueces deberá seguir la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional, bajo responsabilidad. Es por ello que determinar cuál ha sido la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional adquiere gran relevancia, ya que dicha interpretación será vinculante para todos los órganos jurisdiccionales.

IV. El criterio del Tribunal Constitucional sobre la fiscalización de correos electrónicos

Queda claro, entonces, que el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda por diversas consideraciones procesales y, por ende, no abordó en su pronunciamiento el asunto de la fiscalización de correos electrónicos y redes sociales. ¿Qué criterio se aplica entonces sobre este asunto?

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado anteriormente sobre la fiscalización de correos electrónicos por parte del empleador. En el caso “SERPOST” (Expediente N° 1058-2004-AA/TC), determinó que se requiere de orden judicial para acceder a los correos electrónicos institucionales del trabajador, ya que, si bien el empleador ostenta poderes de fiscalización, la relación laboral no puede limitar el ejercicio de derechos constitucionales, incluyendo la intimidad y el secreto de las comunicaciones.

Este criterio fue ratificado en las sentencias de los Expedientes N° 04224-2009-PA/TC, N° 03599-2010-PA/TC y N° 00114-2011-PA/TC. En estas dos últimas, sin embargo, empezaron a aparecer posiciones distintas: el magistrado Gerardo Eto consideró que el empleador sí podría fiscalizar los correos electrónicos si anunciaba previamente esta posibilidad a los trabajadores; y los magistrados Ernesto Álvarez y Óscar Urviola estimaron que la facultad de fiscalización se aplica a los correos electrónicos institucionales pues constituyen herramientas de trabajo.

La conformación actual del Tribunal Constitucional se pronunció sobre este asunto en la sentencia del Expediente N° 05532-2014-PA/TC, que ratificó una vez más -como todas las precedentes- el criterio del caso “SERPOST”, esto es, la exigencia de mandato judicial. Sin embargo, en su fundamento de voto, el magistrado Carlos Ramos sustentó la posición de que el empleador sí ostentaría la facultad directa de fiscalizar los correos electrónicos si ha establecido políticas de uso de las plataformas electrónicas comunicadas a los trabajadores, parecer con el que coincidió el magistrado Manuel Miranda.

Se concluye, por tanto, que el criterio vigente continúa siendo el exigir autorización judicial para que el empleador acceda a los correos electrónicos de sus trabajadores. No obstante, se vislumbra una tendencia hacia una revisión de este criterio en el futuro cercano.

El caso de la Sentencia (Pleno) N° 412/2020 – Expediente N° 00943-2016-PA/TC lleva la peculiaridad de referirse no a la fiscalización de correos electrónicos, sino de redes sociales. Como hemos visto, al haberse declarado improcedente la demanda, no se efectuó pronunciamiento sobre el fondo, quedando la posición del Tribunal Constitucional pendiente de ser definida.

V. Reflexiones finales: el valor de esta sentencia.

En esta ocasión, la inobservancia del Reglamento Normativo y la publicación de una sentencia que rotulaba de manera incorrecta cada elemento ha generado la incorrecta percepción de que un pronunciamiento de improcedencia en realidad configuraba una sentencia de fondo que variaba el criterio vigente sobre fiscalización de correos electrónicos y fijaba un criterio sobre la fiscalización de redes sociales. El Tribunal Constitucional es un referente para la comunidad jurídica y, como tal, debe actuar con responsabilidad a fin de evitar generar confusión sobre los criterios que fija.

No obstante, si bien no han fijado ni variado ningún criterio en esta sentencia, cabe tenerla en cuenta. Los votos en minoría, con frecuencia, han sido anuncios de cambios de criterio próximos en la jurisprudencia, mostrando nuevas opiniones que pueden irse consolidando con el tiempo. Hay elementos para pensar que algo similar puede ocurrir con este asunto.


Daniel Reyna Vargas. Abogado por la Universidad de Piura. Responsable del área de Litigios, Arbitrajes y Solución de Controversias de MOAR | Abogados.

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