Es objeto del presente artículo, exponer algunas de las deficiencias legales más relevantes en lo que, en opinión del suscrito, suscita la actual normativa relacionada con la atribución de responsabilidad administrativa del funcionario público emisor de un acto nulo, a causa de “ilegalidad manifiesta”.

Así tenemos que, el artículo 11° del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General[2], comprendido dentro del régimen jurídico de los actos administrativos y en estricto, enmarcado en el capítulo que aborda la nulidad de los actos administrativos, prescribe -en cuanto a la instancia competente para declarar la nulidad- que la nulidad de oficio[3] será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de la misma autoridad. La nulidad planteada por medio de un recurso de reconsideración o de apelación será conocida y declarada por la autoridad competente para resolverlo. Asimismo, establece que la resolución que declara la nulidad dispone, además, lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto inválido, en los casos en que se advierta ilegalidad manifiesta, cuando sea conocida por el superior jerárquico.

De la revisión al precepto normativo señalado en el párrafo precedente, podemos advertir -entre otras- las siguientes contingencias interpretativas:

1. En el marco de la nulidad de oficio: ¿Qué órgano se constituye como la “autoridad superior” a la que alude el dispositivo?.

Asimismo, tratándose de la nulidad declarada por el “superior jerárquico” como consecuencia de la interposición de un recurso impugnatorio, ¿cuál es el órgano de funge tal condición?

1. Tratándose de la disposición para “hacer efectiva la responsabilidad del emisor”, ¿dicha disposición es de carácter “imperativo” o “declarativo”?
2. Considerando que el supuesto que subyace a los planteamientos glosados en los numerales 1 y 2 que preceden, es el de la verificación de la incursión en la figura jurídica de “ilegalidad manifiesta”: ¿Qué debe entenderse por esta figura legal?

Como se podrá apreciar, la falta de técnica legislativa en la utilización de la terminología regulatoria, así como el vacío normativo respecto al alcance de la figura de “ilegalidad manifiesta”, hacen que el artículo 11° del TUO de la LPAG suscite circunstancias que repercutan desfavorablemente, a posteriori, en la determinación de infracciones e imposición de sanciones dentro del marco de un Procedimiento Administrativo Sancionador[4], máxime si se tiene en cuenta que en esta especialidad, se adopta una posición garantista de observancia al principio de legalidad, confianza legítima y debido procedimiento, entre otros.

Así, desarrollando cada uno de los ítems señalados anteriormente, tendríamos las siguientes atingencias:

• Respecto al comprendido en el numeral 1:

La alusión a “autoridad superior” o “superior jerárquico”, ¿implica la referencia a un mismo “órgano” superior?.

Ahora bien, en caso exista “equivalencia” entre “autoridad superior” y “superior jerárquico”, ¿cuál es el “rango del superior” que debe declarar la nulidad: El “inmediato superior” o “cualquier instancia superiora” en general?

• Respecto al comprendido en el numeral 2:

Atendiendo a una interpretación literal o restrictiva, aplicable legalmente en materia sancionatoria, la disposición para “hacer efectiva la responsabilidad del emisor” tendría carácter “imperativo”.

Asimismo, somos de opinión que el citado dispositivo legal ordenatorio implicaría que los actuados sean derivados al área competente dentro de la organización, encargada de la evaluación de los procedimientos de personal[5], a fin de que con mayor criterio técnico, verifique la legalidad de la comisión de la infracción y la imposición de la sanción, entre otras consideraciones.

• Respecto al comprendido en el numeral 3:

Y es que sin delimitación de cuál es el alcance de la figura de “ilegalidad manifiesta”, simplemente se deja a discreción (aspecto subjetivo) del órgano evaluador la calificación que determinado acto administrativo fue dictado adoleciendo de dicho vicio, lo cual, per se, resulta atentatorio al principio de seguridad jurídica.

Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo que antecede, debe tenerse en cuenta que la terminología utilizada por el legislador al hacer referencia a “ilegalidad manifiesta”, implicaría admitir la existencia de diversos grados de ilegalidades, y que conforme lo expuso el reconocido especialista Iván Mauricio Fernández Arbeláez[6], uno de los supuestos que involucraría una  nulidad se encuentra referido cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse; esto es, cuando el acto administrativo tenga por objeto operativizarse dentro de los linderos de la inconstitucionalidad, ilegalidad formal (transgresión de las normas expedidas por el Congreso), sin atender los principios (reglas generales si están positivizados) y valores que deben reinar en un Estado de Derecho y, en fin, sin observar el orden jerárquico establecido en la Constitución Política, pero todo circunscrito al segmento normativo del ordenamiento positivo que se vulnera (laboral administrativo, contratación estatal, derecho tributario, etc.).

Considerando lo anteriormente expuesto, somos de opinión que el legislador efectúe las modificaciones y/o precisiones normativas del caso, a fin de salvaguardar principios fundamentales que rigen el procedimiento administrativo sancionador, de forma tal que se otorgue mayor seguridad jurídica al órgano de la Administración Pública como a los administrados.