Extracto del artículo de Juan José Santiváñez Antúnez en la revista de Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional N°156

Con respecto a este tema, ya anteriormente diversos autores^[1] han referido que la decisión que recae en este caso sobre el Presidente de la República, no es una decisión que deba estar libre de pautas y criterios objetivos – es decir, no es una decisión con absoluta discrecionalidad –  en la medida en que resulta de particular relevancia evitar el uso arbitrario de ella, la politización en el proceso de selección y así contribuir al fortalecimiento institucional de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. En ese sentido, tiene especial relevancia, el respeto a la ley, para gestionar un proceso de selección objetivo y meritocrático. Esto no convierte el proceso de selección de un nuevo Comandante General en un concurso público sino que coadyuva a que el nombramiento se sujete al cumplimiento de la ley y a las normas rteglamentarias, conforme lo previsto en la Constitución Política del Estado.

Esto por que el ejercicio de la referida facultad presidencial se encuentra sometida al principio de legalidad. El principio de legalidad es una garantía fundamental del Derecho público conforme al cual todo ejercicio de potestades debe sustentarse en normas jurídicas que determinen un órgano competente y un conjunto de materias que caen bajo su jurisdicción. Por esta razón se dice que el principio de legalidad asegura la seguridad jurídica.

El principio de legalidad es, sin lugar a dudas, el principio más importante del derecho administrativo, puesto que establece que las autoridades administrativas —y en general, todas las autoridades que componen el Estado— deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le son atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades^[2].

Esto implica, en primer lugar, que la Administración se sujeta especialmente a la ley, entendida como norma jurídica emitida por quienes representan a la sociedad en su conjunto. Lo que ocurre es que en el Estado de derecho se ubica a la Administración como esencialmente ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el límite de su acción^[3]. En una Administración sometida al derecho, aunque la misma está habilitada para dictar reglas generales — reglamentos y normas internas —, estas están subordinadas a la ley. En segundo lugar, la Administración Pública, a diferencia de los particulares, no goza de la llamada libertad negativa (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe) o principio de no coacción, dado que solo puede hacer aquello para lo cual está facultada en forma expresa^[4]. La discrecionalidad, como resultado, va reduciendo su existencia de manera sostenida, lo cual es consistente con la moderna teoría administrativa, e incluso, con reiterada jurisprudencia, en especial, la emitida por el Tribunal Constitucional^[5].

Asimismo, la Administración Pública, al emitir actos administrativos —que por definición, generan efectos específicos, aplicables a un conjunto definido de administrados— debe adecuarse a las normas reglamentarias de carácter general^[6]. Estas últimas evidentemente deben de complementar debidamente la norma legal que les da sustento, cumpliendo con reglamentarla de manera adecuada, en el caso de los llamados reglamentos ejecutivos. En el caso de los reglamentos autónomos, la Administración debe respetar las normas legales en general y, en especial, aquella que le otorga potestad, en este caso, al Presidente de la República.

Al amparo de lo expuesto se advierte que la potestad de nombramiento de un nuevo Comandante General de la Policía Nacional del Perú encuentra sustento constitucional y, si bien podría considerarse discrecional en cuanto a su selección – entendida ésta como la deliberación personal de quien debe asumir tan alta investidura – se encuentra subordinada al procedimiento establecido para su nombramiento. En consecuencia, existe potestad presidencial para elegir al Comandante General de la Policía Nacional del Perú, pero dentro de un conjunto limitado de individuos, siendo ello el parámetro al ejercicio de dicha prerrogativa.

Lo invitamos a leer el artículo completo en la revista Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional N°156, edición diciembre 2020, de Gaceta Jurídica.