1.         Preliminares.

A mediados de Diciembre del año pasado, el Congreso de la República dio la Ley Nº 31091 “Ley que garantiza el acceso al tratamiento preventivo y curativo de la enfermedad por coronavirus sars-cov-2 y de otras enfermedades que dan origen a emergencias sanitarias nacionales y otras pandemias declaradas por la Organización Mundial de la Salud”, declarando por un lado como bien esencial a los medicamentos y vacunas que permiten curar y prevenir el coronavirus SARS-CoV-2; y por otro lado de utilidad, necesidad pública e interés nacional la adquisición y distribución de medicamentos y vacunas para el tratamiento curativo y preventivo del mismo. Ley que además, en su única disposición complementaria modificatoria modificó el artículo 8 de la Ley Nº 29459 “Ley de los productos farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios”.

 

En dicha ley se estableció además que la adquisición, distribución y disponibilidad de medicamentos y vacunas del coronavirus SARS-CoV-2 será gratuito y universal para los habitantes del país en los establecimientos públicos de salud, siendo que tal adquisición, distribución y disponibilidad en el ámbito privado no podrá contravenir el artículo 234 del Código Penal.

 

Posteriormente el Poder Ejecutivo con fecha 8 de Enero del 2021 emitió el reglamento de la referida ley, contenido en el Decreto Supremo Nº 002-2021-SA “Decreto Supremo que aprueba el Reglamento para el Registro Sanitario Condicional de Medicamentos y Productos Biológicos”.

 

La controversia en torno a toda esta normatividad se ha suscitado en determinar y establecer si el sector privado podrá o no participar en la comercialización de la vacuna contra el coronavirus SARS-CoV-2 –entiéndase dentro del mercado nacional-. Por el momento, se entiende que tanto la ley como su reglamento lo permitirían.

 

En las siguientes líneas ensayaremos algunas ideas y argumentos por los cuales creemos que la participación del sector privado puede ayudar en el objetivo de universalizar de la vacuna contra el covid-19 y la salud de los peruanos.   

2.         Bienes públicos versus bienes privados.

Lo que es de todos es de nadie. En el análisis económico del derecho se pone como ejemplo un campo de pastizal, tanto bajo el régimen de propiedad pública como de propiedad privada, para graficar el hecho de que la propiedad privada genera incentivos y permite asignar eficientemente los escasos recursos, a diferencia de la propiedad colectiva.

 

En un pastizal de propiedad pública, todos los ganaderos procurarán que sus vacas coman la mayor cantidad de pasto. Como nadie se hace responsable llegará un momento en que el pasto se agotará, y finalmente los perjudicados serán los propios ganaderos al ya no disponer de pasto para alimentar a sus vacas, las cuales morirán. Sin embargo, en un pastizal de propiedad privada, el propietario al saber que el campo de pasto le pertenece, tendrá el incentivo de emprender un negocio cobrándoles a los ganadores para que las vacas de éstos pasten en su campo. Todos salen ganando, pues las vacas pastan, el dueño del campo genera ganancias que las reinvierte para que el pasto no se agote, asegurando la sostenibilidad del escaso recurso en el tiempo.

 

Por ello, los derechos de propiedad privada internalizan los incentivos, alineando eficientemente los costos y beneficios entre todos los agentes económicos para aprovechar racional, eficaz y eficientemente los escasos recursos. Hoy, la vacuna contra el covid-19 es un recurso escaso y útil. La teoría marginalista del valor nos dice que cuanto más escaso y útil es un bien, su valor tiende al alza.

 

Si socializamos a la vacuna haciéndola un bien público y convirtiendo al Estado como el único agente autorizado para su adquisición, distribución y disponibilidad en la sociedad, no permitiendo que el sector privado participe en dicho proceso –en especial en la comercialización-, lo más probable que ocurra es que el Estado termine comprando vacunas caras, promoviendo su escasez en la sociedad.

 

Si por el contrario se dejara que la vacuna se determine en el mercado como cualquier otro bien sobre el cual pueden ejercerse derechos de propiedad privada, lo que ocurrirá es que terminarán generándose los incentivos para que los particulares la asignen eficientemente en la sociedad, logrando la tan promocionada –por el Gobierno- universalización de la salud, es decir, que todos tengan la posibilidad de acceder a la vacuna.

 

Uno se pregunta ¿por qué no se extinguen los pollos, las vacas o los cerdos? Y sin embargo a diario escuchamos por las noticias que se extinguió tal o cual especie de la naturaleza. Sencillamente los pollos, las vacas y los cerdos no se extinguen porque hay un propietario que se preocupa de ellos. Y se extinguen otras especies porque sobre las mismas no hay derechos de propiedad de privada y son cazadas indiscriminadamente al no haber nadie que se preocupe o haga responsable.

 

3.         ¿Es la salud un derecho?

Todas estas medidas que se inclinan por excluir al sector privado del proceso de comercialización de la vacuna contra el covid-19, parten del error de creer que la salud es un derecho. En efecto, los derechos no nacen porque a un legislador o a un constituyente se les ocurra establecerlos por medio de una ley o la Constitución. Los derechos se constituyen cuando alguien voluntariamente manifiesta su consentimiento en obligarse con otra persona.

 

Un derecho implica una atribución o facultad que tiene un sujeto de poder exigirle a otro que dé, hago algo o deje de hacer algo. Cuando los derechos se socializan, como en el caso de la salud, lo que ocurre es que nadie se hace responsable de la prestación que comprende la satisfacción del derecho del acreedor. Se le ha hecho responsable de ello al Estado. Pero el caso es que lo hace con presupuesto público que se financia con tributos cobrados a las actividades económicas del sector privado.

 

Bajo nuestro modelo de economía social de mercado, conforme al artículo 58 de la Constitución, el Estado “actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Es lo que se conoce como el rol subsidiario del Estado, es decir, que el mismo actúa en estas áreas para asegurar su cobertura en ausencia del sector privado.

 

Y lo que hoy tenemos en el Perú es un sistema de salud público –inspirado en la idea de que la salud es un derecho- que ha colapsado y es incapaz de atender a todos los peruanos –o almenos a los de escasos recursos-. Si por el contrario, la salud fuera entendida como lo que realmente es, un bien, se pondría en valor en el mercado por los incentivos generados para los agentes económicos.

 

Uno de los argumentos por los cuales no se quiere asumir y aceptar que la salud es un bien privado, socializándola como un derecho de naturaleza prestacional y programática por parte del Estado, es que la ley no puede ni debe amparar el lucro y la ganancia con la salud.

 

Ello evidentemente representa un prejuicio, por cuanto si bien es cierto que lo que mueve e impulsa a los agentes económicos a ofertar y comercializar en el mercado productos farmacéuticos –en este caso, la vacuna contra el covid-19- es el lucro o ganancia –lo cual es totalmente legítimo-, al mismo tiempo terminan respondiendo a una demanda y satisfaciendo las necesidades de la gente. En otras palabras, movidos por el interés propio, terminan haciendo el bien común.

4.         Estado y mercado: ¿quién provee?

Que el Estado provea servicios de salud “¿gratuitos?”, es una señal que genera desincentivos para los agentes económicos. Es el perro del hortelano, que no come ni deja comer, pues mientras el Estado no es capaz de prestar un servicio de salud de calidad a todos los peruanos –ni en la seguridad social- tampoco deja que lo haga el sector privado en plenitud y en su totalidad, como en el presente caso, pretendiendo excluirlo del proceso de comercialización de la vacuna contra el covid-19.

 

Si el Gobierno abriera la cancha permitiendo la participación del sector privado para la comercialización de la vacuna en el mercado, se quitaría un enorme peso de encima y se centraría en garantizar su distribución y disponibilidad en los sectores más vulnerables de la población, en el marco del principio de subsidiariedad que inspira a nuestro régimen de economía social de mercado, como ya se ha señalado.

 

Así, quienes tengan la posibilidad de costearse por sí solos la vacuna, lo harían en el mercado, ayudándole al mismo tiempo al Gobierno en que se enfoque en quienes realmente requieren del subsidio estatal. Sin embargo, con la medida de excluir al sector privado de la comercialización de la vacuna, no sólo priva a quienes pueden hacerlo por sí mismos de acceder a la misma, sino que también se pone un peso encima. El Gobierno quiere auxiliar a todos, pero él solo proveyendo la vacuna. Es posible que lo logre, pero con demora, cuando se lo que se trata es de ganar tiempo. Por ello, debiera dejarse ayudar por el sector privado.

 

En los hechos vemos cómo es que en lugares recónditos de la agreste geografía nacional no hay postas médicas, ni escuelas ni comisarías. Pero sí hay internet, señal de televisión o una gaseosa. El sector privado tiene los incentivos para organizarse logísticamente y llegar hacia lugares donde el Estado ha demostrado incapacidad en lograrlo.

 

Reiteradamente se dirá que las empresas lucrarán con la salud del pueblo y fijarán precios abusivos aprovechándose del estado de necesidad de las personas. Todas estas expresiones que las escuchamos como justificantes no están más que plagadas de prejuicios y se basan en ideas equivocadas.

 

En principio, en una economía como la peruana, en la cual los precios de los bienes los fijan la oferta y la demanda, nadie tiene la autoridad para fijarlos unilateralmente. El valor de un bien –como ya se ha explicado líneas arriba- se determina en función a la escasez y utilidad del mismo, y los precios se fijan en el mercado por lo que las personas están dispuestas a sacrificar a cambio de otro bien. En este proceso, los precios terminan determinando a su vez los costos del productor, quien invertirá lo necesario para tener un margen de ganancia en función al precio que él no fija, sino que le llega como una señal de información a la cual tendrá que ajustarse.

 

Y si se supone que nos desenvolvemos en un régimen de competencia, al haber más de un ofertante, los precios de los productos y/o servicios tenderán a la baja, por ese afán de los proveedores de tener más compradores y/o consumidores, reduciendo sus costos y mejorando la calidad de los productos y/o servicios.

 

Por el contrario, cuando el Estado no garantiza la libre competencia, otorgando privilegios, prebendas o monopolios, es en esos escenarios mercantilistas que las empresas abusan de los precios. Más bien, es en los escenarios de libre mercado que el consumidor se ve favorecido, por cuanto nadie ostenta el poder de fijar unilateralmente los precios, sino que precisamente son el resultado de la competencia entre los proveedores.

5.         Justicia y eficiencia.

¿Son justos los precios de los productos –y de las vacunas-? En realidad, no existe tal cosa de precio justo, si lo queremos exponer en términos objetivos. Lo que comprador y vendedor intercambian en un contrato de compra venta son bienes que valoran en términos subjetivos. Es decir, ambos están dispuestos a sacrificar una cosa a cambio de otra. Como se ha expuesto en estas líneas, el valor de los bienes –incluidas las vacunas- es subjetivo. Es decir, cada uno le asigna distintos valores a los bienes en función a la escasez y a la utilidad que encuentren en los mismos.

 

Los abogados, en ocasiones, debemos quitarnos el chip de la justicia, pues lo que aparentemente es justo no es necesariamente eficiente. Desde la economía podemos hallar soluciones que pueden ser eficientes, en medio de la escasez de recursos.

 

Siendo el mercado un proceso espontáneo de interacción de miles y millones de personas –las cuales desde sus particulares circunstancias de tiempo y de lugar se encuentran en mejor posición de tomar decisiones por sí mismas, asignándoles valores a los bienes en función a sus escalas de preferencias y necesidades que satisfacer- constituye el escenario idóneo para aprovechar eficientemente los escasos recursos, en este caso, la vacuna contra el covid-19.

 

Pretender sustraer del mercado a la vacuna contra el covid-19 bajo la idea de que se trata de un bien público, empeorará el problema. Cuando los bienes se socializan asumiéndolos que les pertenecen a todos, por el contrario se genera escasez en los mismos. Y eso no es justo. Más bien en un régimen de libertades –como lo es el mercado- los agentes económicos, incentivados por su afán de lucro, innovan y masifican el bien.

 

No hay nada más democrático que este proceso que hemos señalado, por medio del cual los proveedores ponen a disposición de los consumidores, los bienes necesarios para la satisfacción de sus necesidades. Por el contrario, centralizar en el Estado la adquisición, distribución y disponibilidad de la vacuna contra el covid-19, conllevará a que finalmente el Gobierno, en su propósito de quedar bien con todos, no termine quedando bien con nadie, generando cuellos de botella en la aplicación de la vacuna, cuando más bien de lo que se trata es de universalizarla, y el esfuerzo coordinado –y descentralizado- de todos en el mercado (que no es sino más que la misma sociedad) puede ser más justo y eficiente en dicho objetivo.

6.         A manera de conclusión.

Es cierto que desde el Gobierno vienen haciendo su mejor esfuerzo para lograr la atención de los peruanos en la lucha contra la pandemia del covid-19. Pero quienes conducen al Estado deben partir de una premisa fundamental: pretender ordenar y dirigir a la sociedad mediante decretos, más aún en medio de una sociedad peruana con altos índices de informalidad, es inviable. Miles y millones de peruanos, en vez de hacerle caso a los manuales prescritos en las leyes estatales y más bien siguiendo lo que su razón les dicta, han podido ir sorteando con éxito el actual estado de emergencia.

 

Por ello, el mercado, los derechos de propiedad privada y los contratos, constituyen las herramientas legales que, dejadas en libertad para que las personas las usen, pueden ayudar mejor en la lucha contra la pandemia y la universalización de la vacuna contra el covid-19, en vez de centralizar las decisiones en una suerte de comité central de salvación pública.

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* Raúl Bravo Sender. Abogado por la UNICA. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la UNMSM. Especialización en arbitraje por la PUCP. Docente universitario en la UPSJB y UTP. Abogado en Bravo Sender Abogados. Autor de: “El Estado Supranacional” (2012), “Ideas para liberar al Perú” (2016) y “La lex mercatoria en el derecho internacional privado peruano” (2019).